2 Kasım

Gözaltına alınma ve tutuklamada iş akdinin haklı veya geçerli nedenlerle feshi

  
4857 sayılı İş Kanunun , m.25/IV. bentte yer alan, işçinin gözaltına alınma ve tutuklanma nedeniyle işe devamsızlığı, işveren uygulamasında haklı fesih nedeni oluşturmaktadır. Bu hüküm uyarınca işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17’nci maddedeki bildirim süresini aşması haklı fesih nedenidir. Sözkonusu m.25 hükümleri, belirsiz süreli ve belirli süreli iş sözleşmelerine de uygulanmaktadır. Bu nedenle çalışma, ister belirsiz ister belirli süreli iş sözleşmesiyle düzenlenmiş olsun, İş Kanunu madde 25/IV’teki bu hükme göre, iş sözleşmeleri, 4857 s. İş Kanunu madde 17 hükmünde belirlenen ihbar sürelerine göre,işçinin tutuklandığı günden itibaren 14, 28, 42 ve 56 gün sonra sonra, feshedilebilecektir.Bu süreler, asgari olup bireysel ve toplu iş sözleşmeleriyle artırılabilmektedir. Bu durumda “işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17’nci maddedeki bildirim süresini aşması haklı fesih” sürelerin de aynı oranda arttığı şüphesizdir.

İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde ki devamsızlık sürelerinin, yukarıda belirtilen süreleri aşması halinde , işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı doğmaktadır. Feshe kadar geçecek sürelerde iş sözleşmesinin askıda olduğu kabul edilmektedir. Bu süreler ilerde kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacaktır.

İşverence, işçinin işyerindeki kıdem süresine göre değişen bu sürelerin bitiminden sonra iş sözleşmesi feshedilmezse, askı durumu devam edecektir. Ancak söz konusu askı süreleri dolduktan sonra da tutukluluk devam ettiği sürece sözleşme, işveren tarafından her zaman haklı olarak derhal feshedilebilir. İş Kanununun 26 ncı maddesinde, 24 ve 25. maddelerde gösterilen “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz” hükmü işçinin gözaltına alınma ya da tutuklanma nedeniyle devamsızlığının 17. maddedeki bildirim sürelerini aşması halinde tanınmış olan haklı nedenle derhal feshetme hakkının, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerin dışında olması nedeniyle, maddede öngörülen 6 iş günlük ya da 1 yıllık süreler uygulanmayacaktır.

Bu madde kapsamındaki fesihlerde, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanmasına sebep suçun işyerinde veya işyeri dışında işlenmesinin önemi yoktur. Daha sonra işçinin bu suçtan beraat yoluyla kurtulması da mümkündür, ama feshe engel olamaz.

Ancak işçinin gözaltına alınması veya tutuklanmasına sebep suçun işyerinde işlenmesi suç nedeniyle yedi günden fazla hapisle cezalandırılmış ve cezasının da ertelenmemiş olması halinde , artık işverenin yukarıda bahsi geçen süreleri beklemeden, bildirimsiz ve 4857 sayılı yasının 25/II maddesi gereği haklı gerekçelerle fesih hakkı bulunduğu tartışmasızdır.
İşçinin gözaltında veya tutuklandığı askı döneminde işçinin sigortalılığı sona erdirilmeyecek, ücret bordrosundan, eksik gün bildiriminden ve aylık prim ve hizmet belgesinden çıkarılmayacak, ancak sıfır (0) primle bildirim ve tahakkuklara devam edilecektir.

Ancak İş Kanunu madde25/IV uyarınca yapılacak fesihlerin aynı yasanın 25/II maddesi gereği yapılacak fesihlerden ayrık olduğu unutulmamalıdır. 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olan ve kıdem tazminatını düzenleyen 14 üncü maddesine göre, işçilerin hizmet akitleri, işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında feshedilirse, işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenecektir. Bu kapsamdaki bir işçi asgari bir yıllık kıdeme sahip ise kıdem tazminatına hak kazanacaktır.Yargıtay kararları da bu yönde olup işyeri ile ilgisi bulunmayan bir suçtan tutuklanması nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen işçinin bir yıldan fazla çalışmasının olması halinde, işçi kıdem tazminatına hak kazanacağı vurgulanmuştur. Ancak işçinin gözaltında olduğu ya da tutuklandığı süre boyunca iş akdi askıda olduğu için bu süreler kıdeme, kıdem tazminatında dikkate alınan sürelere dahil edilmeyecektir.

İşveren tarafından hizmet akdi gözaltın alınma ya da tutuklanma nedeniyle sona erdirildiğinde zaten 25/IV maddesi gereği ihbar süreleri beklendiği için ayrıca işçiye ihbar tazminatı ödenmemektedir. İşçinin tutuklanması bir zorunluluğun sonucu olması nedeniyle tarafların birbirlerine ihbar tazminatı ödemesi söz konusu değildir
İş kanunu 25/IV madde kapsamında yapılacak fesihlerde kıdem tazminatı şartlarını taşıyorsa işçinin iş akdi tazminatlı olarak feshedilecek süreç sonunda sigortalı işten çıkışı yapılacak,10 gün içerisinde işten ayrılma bildirim işlemi yapılacaktır. SGK’ya yapılacak bildirimde ise çıkış kodu olarak ; “(27) İşveren tarafından zorunlu nedenlerle ve tutukluluk nedeniyle fesih” kodu olarak işaretlenecektir.

İş Kanunu 25/IV’ün uygulanabilmesi için işçinin gözaltına alınmasına veya tutuklanmasına neden olan olayın işyerinde veya işyeri dışında gerçekleşmesi, işçinin kusurlu veya kusursuz ya da mahkûm olup olmaması önem taşımamaktadır. Bu bent hükmüne göre, fesih hakkının doğumu için, gözaltına alınma veya tutuklanma halinde devamsızlığın bildirim süresini aşmış olmasını kanun yeterli bulduğundan, işçinin gözaltına alınmasına veya tutuklanmasına neden olan olayın işyerinde veya işyeri dışında meydana gelmesi; gözaltına alınma veya tutuklamanın haklı veya haksız olması,işçinin mahkûmiyeti ile sonuçlanıp sonuçlanmaması önem taşımamaktadır. Hatta anılan eylemden dolayı yargılamanın devam ediyor bulunması da fesih hakkının doğumuna engel olmamaktadır. Ancak, bu tutukluluk ya da gözaltı yüzünden işçinin asgari belli bir süre işe devam etmemiş bulunması da şarttır. Böylece tutukluluk veya gözaltı yüzünden kısa süreli devamsızlığın fesih hakkı vermesi engellenmiştir.

İş Kanununun 25 inci maddesinin IV üncü bendi gereği işçinin göz altına alınması veya tutuklanması için belirtilen asgari süreler haklı fesih için aranan şartlardır. Bu süreler dolduktan sonra işverence yapılacak fesihler geçerli fesih, bu süreler dolmadan yapılacak fesihlerin ise geçerli fesih sayılmayacağı ve işçi tarafından dava açılması halinde işe iade sonucunu doğuracağı kabul edilmektedir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde, fesih için geçerli sebep olabileceği, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığının kabul edileceği, işçinin tutukluluk süresi yasal bildirim süresi kadar olmasa bile, süre bakımından iki gün üst üste gelmemenin işin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyeceğinden, fesih için geçerli sebep bulunduğunun kabul edileceği, şeklinde Yargıtay’ın birden çok kararı vardır

Yargıtay, Devlet Aleyhine İşlenen Suçlar bakımından bir ayrıma gitmiştir. Bu yaklaşıma göre, işyeri dışında işlenmiş olsa dahi Devlet aleyhine işlenen suç sebebiyle devamsızlık haklı fesih sebebidir. Ceza davasının sonuçlanmasını bekletici mesele sayarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirİşçinin kaçması ve hakında verilen tutuklama kararının uygulanamaması durumunda da gıyaben tutuklanma nedeni ile devamsızlık yapılması ile doğrudan tutuklanarak cezaevinde bulunulması nedeni ile devamsızlık yapılması arasında bir fark gözetilmemektedir.

Öte yandan gözaltına alınma ya da tutuklanma kararına karşı işçinin firarda olması halinde, iş kanunun 25/II-g fıkrası gereğince iş sözleşmesinin derhal feshi sonucunu doğuracağı, zira firar eyleminin yasa dışı bir eylem olduğu ve yasaca korunamayacağına dair görüşlerde bulunmaktadır.

Sonuç olarak , 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25-IV. bendi gereğince işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17’nci maddedeki bildirim süresini aşması halinde işverenin iş sözleşmesini haklı bir nedenle derhal feshedebilecektir.Bu süreler, asgari olup bireysel ve toplu iş sözleşmeleriyle artırılabilecektir.Ancak işçi açısından şartları varsa ihbar tazminatı değil ancak kıdem tazminatının ödenmesi gerekmektedir.Bu madde kapsamındaki fesihlerde işçinin yargılanıp kesin biçimde mahkum olması yahut beraat etmesinin , yargılamanın devam ediyor olmasının, eylemin işyerinde yahut işyeri dışında işlenmiş olup olmaması da sonucu değiştirmeyecektir.Tutuklulukta ya da gözaltına alınma döneminde geçen sürelerde iş akdi askıda olup, yasada belirtilen ihbar öneli süresi geçtikten sonra, iş sözleşmesi haklı nedenle feshedebilecektir. Bu süre geçtikten sonra yapılacak fesihlerde 6 iş günü içinde fesih şartına gerek bulunmamaktadır.(*) (**)

Av.Muhamet Özer

(*)Tahsin Sınav
(**) Lebib Yalkın

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
5 Mayıs

İŞÇİ TARAFINDAN YILLIK İZİNLERİN KULLANILMASI VE İSPAT YÜKÜ

İşverenin, işçinin yıllık izinlerini kullandığına ilişkin iddiasında ispat yükü işverende olup, bu da ancak işçinin imzasını taşıyan izin defteri veye izin belgeler ile ispatlanabilir. Yıllık izin tek seferde kullanılmalıdır. Parça parça kullanılan izinler yıllık izin yerine geçmeyecektir.İlerde kabul edilme durumunda mazeret izni olarak kabulü gerekebilir.İzin ücretinde zamanaşımı 5 yıl olup, bu süre iş akdinin bittiği tarihte başlar. İşçinin kullandığı izinleri, izin defteri ile ispatlayamayan işverenler uzun süreli iş akitlerinde ,işçinin kötüniyeti halinde, ciddi bir izin ücreti ile karşılaşmaktadır.Örneğin 20 yıllık bir iş sözleşmesinde işçinin 20 yıldır izin kullanmadığını iddiası karşısında işverenin tek şansı izin defteridir. Aksi halde 20 yıllık izin hiç kullanılmamış gibi gibi ücrete dönüşecektir.

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
5 Mayıs

İŞE İADE BAŞVURUSU ÜZERİNE İŞVEREN TARAFINDAN YAPILACAK İŞE DAVET ÇAĞRISI

4857 Sayılı Kanun’un 21/1. maddesinde; ” geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde;

İşveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.” hükmüne yer verilmiştir.
İşverenin işe davete dair beyanının ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.Aynı şekilde işçinin de işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru, geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir.
işe iade kararının kesinleşmesinden sonra,işçinin yasal 10 günlük süre içinde işe iade isteminde bulunması halinde, işveren tarafında 30 gün içinde işçi işe başlatılmak zorundadır. İşveren tarafından yapılan işe davet çağrısının 30 gün içinde gönderilmesi yeterli olup, tebliğin 30 gün içinde yapılması gerekmez.
İşçinin daveti alır almaz makul süre içersinde işe başlaması gerekir.Bu makul süre Yargıtay kararlarına göre,işçi ile işyeri aynı şehir içinde ise 2 gün,farklı şehirlerde ise 4 gün olarak kabul edilmektedir.
Yine YHGK kararlarına göre , işveren tarafından yapılan işe davet yazısının mutlaka, asile tebliğ edilmesi gerekmez. Yasal 30 gün içinde vekile veya asile gönderilecek samimi bir işe davet çağrısı yeterlidir.
İşverenin, süresinde yaptığı işe başlama davetine, işçinin haklı neden olmadan icabet etmemesi durumda işverenin feshinin geçerli hale geldiği ve işçinin davacının boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hak kazanmadığının kabulü gerekir.

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
3 Nisan

 EŞLER ARASINDAKİ MAL REJİMLERİ VE ÖZELLİKLE YASAL MAL REJİMİ OLAN EDİNİLMİŞ MALLARA KATILMA REJİMİ

Mal Rejimi Kavramı, Türleri, Seçimi

 

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu ile dört çeşit mal rejimi öngörülmüştür:

-Edinilmiş mallara katılma (TMK m. 218-241),

-Mal ayrılığı (TMK m. 242-243),

-Paylaşmalı mal ayrılığı (TMK m. 244-255)

-Mal ortaklığı rejimi (TMK m. 256-281).

Eşler eğer kendileri bu dört rejimden birini mal rejimi sözleşmesi ile seçmezlerse, yasal mal rejimi olan “edinilmiş mallara katılma rejimini”(TMK m. 218-241) seçmiş sayılır.

 

Mal rejiminin seçilmesi, değiştirilmesi ve kaldırılması

Mal rejiminin seçilmesi, değiştirilmesi ve kaldırılması  “mal rejimi sözleşmesi” ile yapılır. Bu tür sözleşmeler  noterde “düzenleme”  veya tarafların hazırlayıp noterin “onaylaması” şeklinde yapılabilir.

Taraflar isterlerse evlenme başvurusu sırasında evlendirme memurluğuna da hangi mal rejimini seçtiklerini bildirebilirler. Yasada sayılanlar dışında özel bir mal rejimi veya başka ülke hukuklarında geçerli başkaca bir mal rejimini seçemezler.Seçtikeri ve seçmiy sayıldıkları mal rejimleri üzerinde yasal sınırlar dışında herhangi bir değişiklik yapamazlar. Mal rejimi sözleşmesi yapabilmek için , ayırt etme gücüne sahip olmak gerekir. Ayırt etme gücüne sahip olan küçük ve kısıtlıların yapacakları mal rejimi sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yasal temsilcilerinin de rızası gerekir. Ayırt etme gücüne sahip ancak kısıtlı olan tarafın yapacağı mal rejimi sözleşmesinde yasal temsilcinin rızası yanında ayrıca vesayet makamının da izni gerekir (TMK m. 462/9).

Eşler arasındaki mal rejimlerine ilişkin kurallar 4721 Sayılı Türk  Medeni Kanununun 202 ve devam maddelerinde düzenlenmiştir. Öncelikle ifade etmek gerekirse, eşler boşandığında veya eşlerden birisi vefat ettiğinde kendiliğinden bir tasfiye işlemi yapılıp mal varlığının yasal rejim hükümleri doğrultusunda paylaşılması söz konusu değildir.

Boşanma veya ölüm ile eşler arasında “mevcut mal rejimi’’ sona erdiğinde, mal rejiminin de tasfiye edilmesi, mal varlığının paylaşılması zorunlu değildir. Tasfiye için eşlerden veya boşanma gerçekleşmiş ise taraflardan birisinin,  vefat halinde ise mirasçılarının, mal rejimi ile ilgili usulüne uygun olarak açılmış bir davasının bulunması şarttır.

Yine açılmış bir davanın bulunması halinde de; davalının birleşen bir davası veya karşı davası mevcut değilse, onun mal rejimine yönelik ileri süreceği alacak, takas gibi talepler bir sonuç doğurmaz.(1) Yargıtay kararlarına göre ,takas talebinin mahkemece değerlendirilmesi için harcı yatırılarak açılmış bir davanın veya karşı davanın bulunması gerekir.

Katkı payı alacağı , değer artış payı, artık değere katılma alacağı gibi  mal rejiminin tasfiyesine yönelik davalar  kural olarak bir paylaşım davası değil; kişisel hakka dayalı, para alacağına yönelik, nispi harç ve nispi vekalet ücretine tabi olan bir nevi alacak davalardır.

Dava yeni Hukuk Usulü Muhakemeleri  Kanunu anlamında belirsiz alacak davasıdır. Ancak yinede bu tür davalar açılırken hak kaybına uğramamak için dava dilekçesinde gösterilen değerin harca esas olarak gösterildiğinin belirtilmesi ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması doğru bir hareket tarzı  olacaktır.

TMK 225’ nci madde gereği ,yasal olarak bu davaların açılabilmesi için eşler arasındaki mevcut mal rejiminin sona ermesi gerekir. Ancak boşanma, evlenmenin iptali veya mahkeme tarafından mal ayrılığına geçilmesine  yönelik davalardan birinin açılması durumunda; bu davaların açıldığı tarihte, talebin mahkemece kabülü ve kararın kesinleşmesi halinde  eşler arasındaki “mevcut mal rejimi’’ de sona erer. bu sebeple bu davalar devam ederken açılacak  mal rejiminin tasfiyesine yönelik bir davanın esastan incelenip hüküm kurulabilmesi için; açılan bu davanını kabulü ve kararın kesinleşmesi zorunludur.

Taraflar arasında devam eden bir boşanma, evlenmenin iptali veya mal rejiminin değişmesine yönelik ,olağanüstü mal rejimine geçilmesi davası varsa ve henüz yargılama süreci devam etmekte  ise; bu aşamada açılmış bulunan mal rejiminin tasfiyesine yönelik davalar, devam eden boşanma ve diğer davaların sonucunu bekleyecektir. Boşanma, evlenmenin iptali veya olağanüstü mal rejimine geçiş davaları mahkeme tarafından kabul edilir ve bu kararlar kesinleşirse; mal rejiminin tasfiyesine yönelik davalar da esastan incelenip hüküm kurulabilecektir. Ancak açılan bu davalar, örneğin boşanma davası mahkemece reddedilir ve bu karar kesinleşirse , mal rejiminin tasfiyesine yönelik dava da esastan incelenmeden usulden ret edilecektir.

Ancak kişisel mal kapsamına giren ziynet eşyası gibi malların aynen iadesi veya bedellerinin tahsiline yönelik açılan davalarda , mal rejiminin sona ermesine ilişkin bir bekletici mesele yapılması durumu sözkonusu değildir. Eşya iadesi veya bedelinin tahsiline yönelik davalar mal rejiminin tasfiyesine yönelik davalardan sayılmamaktadır.bu sebeple bu tür davalar mal rejimi sona ermeden önce de her zaman açılabilir. (2)

Eşya iadesine yönelik bu tür davalar, boşanmanın eki niteliğinde de değildir. Evlilik devam ederken dahi eşyaların aynen geri verilmesine ilişkin istihkak davaları her zaman açılabileceğinden zamanaşımına da tabi değildirler (8. HD 17.12.2009 tarih, 2009/2348 E., 2009/6173 K.; 2. HD 28.06.2006 tarih, 2006/843-8767 E.K.).

Dava konusu eşyaların aynen mevcut olmadığının belirlenmesi halinde ise, eşyaların toplam bedeline karar verilmesi gerekeceğinden bu halde, somut olayda zamanaşımı söz konusu olur. (3)

Uygulamada anlaşmalı boşanma olarak bilinen davalarda,mahkeme tarafından anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesi için tarafların boşanma, boşanmanın mali sonuçları, çocukların velayeti ve  kişisel ilişki konularında anlaşmaları gerekli ve yeterlidir.Hatta mahkeme tarafların çocuklar ile ilgili kişisel ilişki düzenlemesin uygunl bulmayıp kendisi dahi düzenleyerek anlaşmayı boşanmaya karar verebilir.

Ancak  anlaşmalı boşanma için,tarafların eşyalar veya mal rejiminin tasfiyesine yönelik diğer konularda da anlaşmaları  zorunlu değildir. Bu nedenle anlaşmalı boşanma davasında mahkemeye sonulan protokolde, eşyalar veya mal rejiminin tasfiyesine yönelik konulara ilişkin bir düzenleme yoksa veya bu konuya yönelik tarafların hakkı saklı tutulmuş ise tarafların daha sonra bu talepleriyle ilgili olarak dava açması mümkündür.

Ancak  boşanma protokolünde veya anlaşmalı boşanma dava dosyasındaki duruşma tutanağında; “Tarafların birbirlerinde eşya iadesi, mal rejimi kapsamında da başkaca her hangi bir alacaklarının bulunmadığı ” yazılmış ise daha sonra bu yönde bir dava açılması dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması  niteliğinde bir davranış olarak değerlendirilmektedir. Boşanma davasının yargılaması devam ederken yapılan bu beyan için “doğmamış bir haktan feragattan” söz etmekte mümkün değildir.Bu sebeple böyle bir beyan geçerli ve tarafları bağlayıcıdır.Zira mal rejimi boşanma davası açılmakla sona ermiştir. Bu durumda  açılan davanın reddi gerekecektir.Ancak taraflardan birisi  bu protokolün imzalanması aşamasında karşı tarafça hataya düşürüldüğünü veya bu protokoldeki bu maddeyi karşı tarafın baskısı sonucu imzaladığını ispatlamak koşulu ile bu taleplerini daha sonra ileri sürebilmelidir. (4)

Mal rejiminden kaynaklanan talepler boşanmanın eki niteliğindeki taleplerden olmayıp ayrıca dava konusu edilebilir. Ancak kesinleşen boşanma davasında; Örneğin protokolde veya mahkemedeki bir celsede, mahkeme içi ikrar niteliğindeki “boşanma nedeni ile herhangi bir nafaka, tazminat, eşya ve başkaca alacağa ilişkin haklarımdan feragat ediyorum” beyanı varsa, davada kesin delil teşkil eder. Böyle bir ikrara rağmen kişinin aksi bir hareket ile dava açması dürüstlük kuralına aykırılık ve hakkın kötüye kullanılmasını teşkil eder.

 

Mal Rejiminin Başlaması ve Sona Ermesi Mal Rejiminin Başladığı Tarih

Katkı payı alacağı davası, değer artış payı davası, artık değere katılma alacağı davası gibi mal rejiminin tasfiyesine yönelik davalar tarafların tabi olduğu  mal rejimi kurallarına göre çözümlenecektir.Bunun için davada kuralları uygulanacak mal rejiminin taraflar arasında hangi tarihte başlayıp hangi tarihte sona erdiğinin tespiti önemlidir.

Tasfiye davasında taraflarca seçilmiş bir mal rejimi varsa o mal rejimine ilişkin kurallar, belirlenmiş bir mal rejimi yoksa kanun uyarınca zorunlu olarak tabi oldukları mal rejimi kuralları uygulanacaktır.

743 sayılı Medeni Kanunun yürürlükte olduğu, 01.01.2012 tarihinden önceki  dönemde edinilen bir malvarlığına yönelik bir talep sözkonusu ise ve  taraflarca o dönem başka bir mal rejimi kabul edilmemiş ise; önceki yasada yasal mal rejimi “mal ayrılığı” olduğundan bu rejim hükümleri uygulanacaktır. Talep yeni 4721 sayılıyeni  Türk  Medeni Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra elde edinilen bir mala yönelik ve taraflarca başka bir mal rejimi seçilmemiş ise, bu durumda artık yasal mal rejimi  “edinilmiş mallara katılma” rejimi olacağından  dava buna göre sonuçlandırılacaktır.

Taraflar ayrıca bir sözleşme yapmamışsa, 4721 Sayılı Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği 01. 01. 2002 tarihinden önce evlenen eşler, evlendikleri tarihten itibaren 743 sayılı önceki Medeni Kanundaki yasal mal rejimi olarak kabul edilen “mal ayrılığı” rejimine tabi olacaklardır. 4721 Sayılı yeni Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği 01. 02. 2002 tarihinden sonra ise, kanunun yasal mal rejimi olarak öngördüğü “edinilmiş mallara katılma rejimi” hükümleri uygulanacaktır.

Eşlerin, daha sonraki bir tarihte kanunda gösterilen başka bir rejimi seçmeleri durumunda da; aralarındaki mevcut mal rejimi mal rejimi sözleşmesinin yapıldığı tarihte  sona erecek ve seçtikleri yeni rejim başlayacaktır.

 

Mal Rejiminin Sona Erme Zamanı

 

Mal rejiminin tasfiyesine yönelik bir davanın açılabilmesi veya davanın sonuçlandırılması  için; taraflar arasındaki mevcut mal rejiminin boşanma, evliliğini iptali, taraflardan birinin vefatı yada tarafların yasadaki diğer mal rejimlerinden birine geçiş için sözleşme yapmaları ile sona ermesi gerekir. Görüldüğü üzere mal rejiminin sona ermesi  her zaman evlilik birliğinin sona ermesine bağlı değildir. Bazen evlilik birliği sona ermeden de eşler arasındaki mevcut mal rejimi sona erebileceği gibi, evlilik birliği devam ettiği halde yeni bir mal rejime geçiş sebebiyle mevcut mal rejimi sona erebilmektedir.

 

Eşler arasındaki mevcut mal rejiminin hangi hallerde sona ereceği Türk Medeni Kanunun 225’nci  maddesinde sayılmıştır. Buna göre;

-Eşlerden birinin ölümü halinde ölüm tarihinde,

-Eşlerin mal rejimi sözleşmesi ile aralarındaki mevcut mal rejimi dışında, kanunda gösterilen diğer rejimlerden birini seçmeleri halinde yeni mal rejiminin seçildiği tarihte,

-Boşanma veya evlenmenin iptali davalarında , davanın açıldığı tarihte,

-Tarafların birinin “mal ayrılığına” geçilmesine karar verilmesi istemi ile mahkemeye başvurusu halinde (TMK 206 vd. ) davanın açıldığı tarihte sona erecektir.

 

Mal Rejimi ile ilgili dava türleri

 

-Olağanüstü mal rejimine geçiş davası (TMK m. 206 vd),

-Değer artış payı alacağı davası (TMK m. 227),

-Artık değere katılma alacağı davası (TMK m. 231-236),

-Katkı payı alacağı davası ( 743 sayılı eski MK’ya gore)

Mal rejimi ile ilgili bu davalardan “olağanüstü mal rejimine geçiş” davası bir alacak davası değildir. Bu davada amaç ve talep eşler arasındaki mevcut mal rejiminin değiştirmesidir. Diğer üç dava ise; kişisel hakka dayalı bir alacağın tahsilini amaçlayan davalardır.

 

a)Olağanüstü mal rejimine (mal ayrılığı) geçiş davası ve mal rejiminin değişimi sonucunu doğuran diğer durumlar

 

Eşler diledikleri zaman yapacakları yeni bir sözleşme ile yasal sınırlar içinde, aralarındaki mevcut mal rejimini yasadaki diğer mal rejimlerinden birisi ile değiştirme hakkına sahiptirler. Ancak bazı durumlarda aralarındaki mevcut mal rejiminin eşler birlikte hareket etmeden de değişmesi, değiştirilmesi gerekebilir.

Mevcut mal rejiminin hakim kararı ile “mal ayrılığı” rejimine dönüşmesi durumu kanunumuzda “olağanüstü mal rejimi” olarak düzenlenmiştir. (TMK 206)

TMK 206’ncı madde de yazılı haklı sebeplerin varlığı halinde eşlerden birinin başvurusu üzerine yine hakim kararı ile mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verilebilir.

-Diğer eşe ait malvarlığının borca batık veya ortaklık payının haczedilmiş olması,

-İstemde bulunanın veya ortaklığın menfaatinin tehlikeye düşmesi,

-Diğer eşin ortak mal üzerindeki haklı bir istek için rıza vermemesi,

-Diğer eşin ortaklık malları ,borçları ve alacakları konusunda bilgi vermemesi,

-Diğer eşin sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksun olması,

sebepleri ile taraflardan birisi TMK 206 gereği mal ayrılığına geçiş davası açabilecektir. TMK 206 da sayılan bu sebepler sınırlı olmayıp, bu maddede yazılalanlardan birinin varlığı halinde, davacı açısından haklı bir sebep olduğu kabul edilmektedir.

TMK 206 ya göre açılan davada eşler arasında evlilik birliği devam ettiği halde bu davanın kabulü ve kararın kesinleşmesi halinde mal rejiminin tasfiyesine yönelik diğer davaların açılıp, esasının incelenmesi mümkün olabilecektir.

Mal ayrılığına geçiş istemli bu davalarda görevli mahkeme aile mahkemesidir. Yargılama harcı ve vekalet ücreti maktudur. Yetkili mahkeme ise eşlerden herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesidir.(TMK.  207).

Eşlerden birinin iflası halinde mal ortaklığı rejimi iflas kararı ile birlikte kendiliğinden mal ayrılığı rejimine dönüşür (TMK m. 209).

Yine mal ortaklığını kabul eden eşlerden birine karşı icra takibinde bulunan alacaklı, haczin uygulanmasında zarara uğrarsa borçlu eşin yerleşim yeri mahkemesinde, her iki eşe yönelteceği bir dava ile hâkimden “mal ayrılığına” geçilmesine karar verilmesini isteyebilecektir (TMK m. 210).

 

b) Katkı Payı Alacağı Davası

 

Bu davaların konusunu ağırlık olarak, 743 sayılı önceki Medeni Kanunun yürürlükte olduğu dönemde  01.01.2002 tarihinden önceki dönem de edinildiği halde, eşlerden biri adına tapuda kayıtlı taşınmaz mallar , araçlar ve değerli diğer eşyalar oluşturur.

Mülkiyet maliki olarak görünen eş aleyhine açılan bu davada davacı; davalının mülkiyetinde olan malın edinilmesinde, iyileştirilmesinde veya korunmasında kendisinin de katkısı bulunduğunu ileri sürerek bir hak talep eder. Katkı iddiasına dayalı olarak açılan bu davada ,talep “kişisel hak” niteliğindeki bir para  alacağı olmaktadır. Katkıda bulunulduğu iddiası ile bu davada ayni bir hak talebinde bulunulamaz. Örneğin davacı, davalı adına kayıtlı olan taşınmazın alımına katkıda bulunduğunu ileri sürüp taşınmazın yarısın tapuda kendi adına tescilini talep edemez.

Katkı iddiasının dayanağı; dava konusu malın edinilmesi, tamiri, iyileştirilmesi, korunması ve benzer amaçlar için harcanan para, emek, malzeme olabilir. Davacının bu işler için o dönemde belli bir gelirini, maaşını, ücretini, serbest meslek kazancını davalıya vermesi, banka borcunu, kooperatif üyelik aidatı taksitlerini ödemesi, ziynet eşyalarını vermesi vb. Katkı iddiasının dayanağını,743 sayılı önceki Medeni Kanun ve Borçlar Kanunun ilgili hükümleri ile Yargıtay emsal kararları da bu davanın hukuki dayanağını oluşturmaktadır.

Her iki davanın dayanağı da davalının mülkiyetinde bulunan bir malın edinilmesi, iyileştirilmesi veya korunmasında diğer eşin karşılığını almadan yaptığı katkı iddiası oluştursa da bu dava ile  TMK 227 de bahsi geçen “değer artış payı davası” tamamen farklı davalardır.Bu davada davacı eş ; yaptığı katkının nasıl ve ne şekilde olduğunı, miktarını, tanık dahil her tür delille kanıtlayacaktır.Mahkemece yargılama aşamasında, mal rejiminin başladığı tarihten, dava konusu  malın edinildiği tarihe kadar tarafların gelirleri de dikkate alınmak suretiyle tüm deliler toplandıktan sonra gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle davacı eşin katkısı belirlenecektir. Dava konusu taşınmazın edinildiği tarihteki değerine göre davacının yaptığı katkının oranı  %  olarak rakamsal bazda , dava konusu malın dava tarihindeki’ değeri ile oranlanarak katkı payı alacağı belirlenecektir. Ancak bu hesaplama da katkı payı oranı belirlenirken , 743 sayılı önceki Medeni Kanunun “kocanın, karısının ve çocukların infak ve iaşesi ile sorumlu olduğuna” ilişkin 152. madde hükmü dikkate alınarak kadının katkı oranının hakkaniyete uygun tespit edilmesi gerekecektir.

Katkı payı alacağı davasında görevli mahkeme aile mahkemesi,yetkili mahkeme ise davalının yerleşim yeri mahkemesidir. Bu yetki kesin yetki niteliğinde olmadığından mahkeme tarafından resen dikkate alınamaz. Ancak davalının süresinde ve usulüne uygun yetki itirazı mevcut ise mahkeme tarafından incelenip değerlendirilir.

Dava belli bir alacak talebi içerdiğinden nispi bir harç ve vekalet ücretine tabidir. Dava  HMK. ya göre belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir.

Bu davada  Türk Medeni Kanununun 178. maddesinde düzenlenen zamanaşımına ilişkin bir yıllık süre kuralı uygulanmaz.Katkı payı alacağı davasında dava açma süresi, 10 yıllık genel zamanaşımı süresi olarak kabul edilmektedir. (5)

 

c) Değer Artış Payı Davası

 

4721 sayılı Türk  Medeni Kanunun 227. maddesi gereği açılan bir davadır. Bu davada , davacı ; davalının mülkiyetinde bulunan bir malın edinilmesi, iyileştirmesi veya korunmasında  hiç yada uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunduğunu ileri sürerek , tasfiye sırasında dikkate alınmak üzere para alacağı talebinde bulunmaktadır. Bu davada da öncelikle davacının katkısının kanıtlanması ve katkı oranının tespiti gerekir. Katkı payı alacağı davasında da benzer yöntem kullanıldığı için uygulamada her iki dava zaman zaman birbiri ile karıştırılmaktadır. Ancak Katkı payı alacağı” davası ile “değer artış payı davası” arasındaki önemli farklar bulunmaktadır : Şöyle ki:

-“Katkı payı alacağı” davasında mala katkıda bulunulduğu ileri sürülen tarih 01. 01. 2002 tarihinden önce olduğu halde “değer artış payı alacağı” davasına konu malın edinildiği, katkı yapıldığı ileri sürülen tarih 01. 01. 2002 tarihinden sonradır.

-“Katkı payı alacağı” davasında; katkı payı alacağı miktar olarak belirlenirken; katkı oranı ile malın dava tarihindeki sürüm değeri çarpılır. “Değer artış payı alacağı” davasında ise katkı oranı ile malın tasfiye tarihindeki (karara en yakın tarih) sürüm değeri çarpılmak  sureti ile değer artış payı alacağı miktar olarak belirlenecektir. Bu sebeple değer artış payı alacağı davasında karara yakın tarihte malın değeri tekrar belirlenir.Değer artış payı davasında; katkıda bulunulan malda bir değer kaybı sözkonusu ise katkının başlangıçtaki değeri esas alınacaktır. Katkıda bulunulan mal, daha önce elden çıkartıldı ise; davacının alacağı hakim tarafından hakkaniyete uygun olarak belirlenecektir (TMK m. 227). Örneğin sıfır olarak alınan bir aracın zamanla değer kaybetmesi veya aracın satılması bu duruma örnektir.

 

d)Artık Değere Katılma Alacağı Davası

 

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun edinilmiş mallara katılma rejimi düzenleyen 218-241 arası maddeler ile bu maddelerden özellikle  231-236. maddeleri gereği açılan davalardır. Bu davalar, mal rejimi sözleşmesi ile edinilmiş mallara katılma rejimini seçmiş veya mal rejimi sözleşmesi yapmadıkları için TMK 202 gereği  bu rejimi seçmiş kabul edilen eşlerin veya onların yasal mirasçılarının mal rejimi sona erdiğinde birbirlerinden talep edebilecekleri kişisel hakka dayalı para alacağına yönelik bir davalardır.

Bu davayı “katkı payı” alacağı davası ve “değer artış payı “alacağı davasından ayıran en önemli özellik; taraflardan birinin diğerine ait bir mala yada malvarlığına katkıda bulunduğunu kanıtlama yükü altında bulunmamasıdır. Yasa koyucu bu mal rejiminde eşlere sahip oldukları bazı mallarla (TMK m. 219) ilgili karşılıklı olarak kişisel hakka dayalı para alacağını ileri sürme hakkı tanımıştır. Bunun için somut bir katkının kanıtlanması gerekmemektedir.

Mal rejimi sona erdiğinde; eşlerden her biri veya mirasçıları diğer eş veya onun mirasçılarından davalıya ait “artık değer”in kural olarak yarısını “artık değere katılma alacağı” olarak isteyebilirler. TMK 231’ncı maddeye gore; her eşin “edinilmiş mallarının” toplam değerinden, bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktarın artık değer olduğu ifade edilmiştir. Maddenin devamında ise, değer eksilmesinin göz önüne alınmayacağı ifade edilerek , yapılan hesaplama sonucu edinilmiş mallar ile ilgili artık bir değerin ortaya çıkmaması halinde, yani değerde eksilme halinde bu nazara alınmayacaktır.

TMK 219 ise “artık değerin” hesabına esas alınacağı , edinilmiş malları sıralamıştır. Buna göre:

-Kişinin çalışmasının karşılığı olan edimler,

-Kişisel malların geliri,

-Edinilmiş malların yerine geçen değerler,

-Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemelerin (örneğin emekli ikramiyesi gibi) TMK 228 gereği belirlenen kısmı,

-Çalışma gücünün kaybı nedeni ile ödenen tazminatların TMK 228 gereği belirlenen kısmı,

Eşlerin kişisel malları ile edinilmiş malları mal rejiminini sona erme tarihindeki durumlarına göre ayrılacaktır.

Eşlerden birine sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumlarınca yapılmış olan toptan ödemeler veya iş gücünün kaybı dolayısıyla ödenmiş olan tazminatların tamamı edinilmiş mal değildir.Burada yapılan toptan ödeme veya tazminat yerine, ilgili sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurumunca uygulanan usule göre ömür boyunca irat bağlanmış olsaydı, mal rejiminin sona erdiği tarihte bundan sonraki döneme ait iradın peşin sermayeye çevrilmiş değeri ne olacak idiyse, tasfiyede o miktarda kişisel mal olarak hesaba katılır.

Örneğin ; eşlerden birinin aldığı emekli ikramiyesi edinilmiş mallardandır. Bu edinilmiş malla ( emekli ikramiyesi ile ) araç alınmış ise, mahkemece; eşe sosyal yardım kurumunca uygulanan usule göre ömür boyunca irat bağlanmış olsaydı, mal rejiminin sona erdiği tarihte, bundan sonraki döneme ait iradın peşin sermayeye çevrilmiş değerinin hesaplanması ve bunun kişisel mal olarak kabulü, aracın ise edinilmiş mallardan kabul edilmesi, tasfiye hesabının bu esaslar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

Ancak TMK 174. kapsamında boşanma sebebiyle eşlerden birisi tarafından alınan maddi ve manevi tazminatlar edinilmiş mal değildir.

Bir mal edinilmiş mal ise bu mala yönelik ödenecek cezalarda ortaktır.Örneğin bir anaç edinilmiş mal ise, araca ait cezalar öncelikle ayrılır.

Yine boşanma davasından 3 gün once çekilen baka kredisinin katılma alacağını azaltmaya yönelik bir eylem olup olmadığı, yönünden TMK.229 anlamında değerlendirme yapılmalıdır.

 

Eklenecek değerler

 

TMK 229. madde gereği:

-Eşlerden birinin mal rejiminin sona ermesinden önceki bir yıl içinde diğer eşin rızası olmadan, olağan hediyeler dışında yaptığı karşılıksız kazandırmalar,

-Bir eşin mal rejiminin devamı süresince diğer eşin katılma alacağını azaltmak kastıyla yaptığı devirler, edinilmiş mallara değer olarak eklenir.

Bu tür kazandırma veya devirlere ilişkin uyuşmazlıklarda mahkeme kararı, davanın kendisine ihbar edilmiş olması koşuluyla, kazandırma veya devirden yararlanan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilir.

 

İspat yükü

TMK 222/3 gereği, aksi ispat edilene kadar bir eşin bütün malları edinilmiş mal kabul edilir.

 

Kişisel mallar ile edinilmiş mallar arasında denkleştirme

 

TMK 230.madde gereği, bir eşin kişisel mallara ilişkin borçları edinilmiş  mallardan veya edinilmiş mallara ilişkin borçları kişisel mallarından ödenmiş ise, tasfiye sırasında denkleştirme istenebilir.

Her borç, ilişkin bulunduğu mal kesimini yükümlülük altına sokar. Hangi kesime ait olduğu anlaşılamayan borç, edinilmiş mallara ilişkin sayılır.

Bir mal kesiminden diğer kesimdeki malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına katkıda bulunulmuşsa, değer artması veya azalması durumunda denkleştirme, katkı oranına ve malın tasfiye zamanındaki değerine veya mal daha önce elden çıkarılmışsa hakkaniyete göre yapılır.

 

Artık değer hesabı:

-Mal rejiminin sona erdiği tarihte mevcut olan davalıya ait edinilmiş mallar bulunacak,

-Şayet mevcut ve ileri sürülüp kanıtlandı ise “eklenecek değerler” (TMK m. 229) bulunup bunların değerleri edinilmiş mallara eklenecek,

-Yine  şayet mevcut ve ileri sürülmüş ve kanıtlanmış ise “denkleştirme” işlemi TMK m. 230  yapılarak edinilmiş mal hesabına dahil edilecek,

-Sonuçta davalı eşe ait bulunan edinilmiş malların toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkartıldıktan sonra kalan miktar “artık değer” olarak bulunacaktır. Her eş veya mirasçıları, diğer eşe ait ‘’artık değer‘’in yarısı üzerinde hak sahibi olurlar.

Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma halinde hakim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranını hakkaniyete uygun olarak azaltabilecek veya kaldırabilecektir ( TMK m. 236 / 2 )

Uygulama açısından göz önünde bulundurulması gereken başlıca önemli hususlar şunlardır:

- 01. 01. 2002 tarihinden önce edinilen bir mala katkıda bulunulduğu iddiası ile açılan “katkı payı alacağı” davası ile 01. 01. 2002 tarihinden sonra edinilen bir mala katkıda bulunulduğu iddiası ile açılan “değer artış payı alacağı” davaları ve bu davalardaki hesaplama yöntemi birbirinden farklıdır.

- Artık değere katılma alacağına yönelik her davada “eklenecek değerler” (TMK m. 229) ve “denkleştirme” (TMK m. 230), mahkeme  tarafından kendiliğinden dikkate alınıp uygulanamaz. Bu konuda tarafların bu yönde bir taleplerinin bulunması ve bununda kanıtlanması durumunda nazara alınacak ve  bilirkişi incelemesinde bu hususların değerlendirilebilmesi mümkün olabilecektir.

- Usulüne uygun açılmış karşı dava veya birleşen dava yoksa davalının; alacak ve buna bağlı “takas” talebi dikkate alınamaz.

- “Artık değere katılma alacağı” hesabında mevcut olan “edinilmiş malların” “tasfiye” tarihindeki , yani karar tarihine en yakın tarihteki sürüm (piyasa) değerleri esas alınır. Edinilmiş mallara hesapta “eklenecek değerler” (TMK m. 229) varsa, malın devredildiği tarihteki değeri esas alınacaktır (TMK m. 235).

Eşler mal rejimi sözleşmesi ile; değer artış payı veya artık değere katılma ile ilgili yasaya aykırı olmamak üzere başka bir esas da kararlaştırabilirler (TMK  237). Ancak eşleri ortak olmayan çocuklarının saklı miras paylarını zedeleyecek şekilde anlaşma yapılamaz.

“Değer artış payı davası” ve “artık değere katılma alacağı” davası da nispi harç ve nispi vekalet ücretine tabidir. Talepte bulunulması halinde  karar tarihine en yakın tarih te belirlenen ,  “tasfiye tarihin”den itibaren faize hükmedilebilir.

 

Değer artış payı davası ile artık değere katılma alacağı davasında da görevli ve yetkili mahkeme

 

Değer artış payı davası ile artık değere katılma alacağı davasında da görevli mahkeme aile mahkemesidir.

Yetkili mahkeme ise TMK 214 ‘de gösterilmiştir. Buna göre;

-Mal rejiminin ölümle sona ermesi durumunda ölenin son yerleşim yeri mahkemesi,

-Boşanmaya, evliliğin iptaline veya hakim tarafından mal ayrılığına karar verilmesi durumunda bu davalarda yetkili olan mahkeme,

-Diğer durumlarda ise davalı eşin yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir.

 

Aile konutu ve ev eşyası

 

“Aile konutu ve ev eşyası” başlıklı TMK’nın 240. Maddesi, edinilmiş mallara katılma rejiminin “ölümle” sona ermesi durumunda ve sağ kalan eşin “artık değere katılma alacağının” belirlenmesi halinde uygulanacak bir maddedir. Mal rejiminin boşanma veya ölüm dışındaki başka bir nedenle sona ermesi durumunda bu madde hükmünün uygulanması mümkün değildir.

Sağ kalan eş, eski yaşantısını devam ettirebilmesi için, ölen eşine ait olup birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine katılma alacağına mahsup edilmek, yetmez ise bedel eklenmek suretiyle intifa veya oturma hakkı tanınmasını isteyebilir; mal rejimi sözleşmesiyle kabul edilen başka düzenlemeler saklıdır.

Sağ kalan eş, aynı koşullar altında ev eşyası üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir.

Haklı sebeplerin varlığı halinde, sağ kalan eşin veya ölen eşin yasal mirasçılarının istemiyle intifa veya oturma hakkı yerine, konut üzerinde mülkiyet hakkı da tanınabilir.

Sağ kalan eş, miras bırakanın bir meslek veya sanat icra ettiği ve altsoyundan birinin aynı meslek veya sanatı icra etmesi için gerekli olan bölümlerde bu hakları kullanamaz. Tarımsal taşınmazlara ilişkin miras hukuku hükümleri saklıdır.

 

Katılma alacağının ve değer artış payının ayın veya para olarak ödenmesi, ertelenmesi

 

“Katılma alacağının ve değer artış ödenmesi” başlıklı  TMK.’nın 239. Maddesine göre, katılma alacağı ve değer artış payı ayın veya para olarak ödenebilir. Ayni ödemede malların sürüm(güncel) değeri esas alınır; bir mesleğin icrasına ayrılmış birimler ile işletmelerin ekonomik bütünlüğü gözetilir.

Katılma alacağının ve değer artış payının derhal ödenmesi kendisi için ciddi güçlükler doğuracaksa, borçlu eş ödemelerinin uygun bir süre ertelenmesini isteyebilir.

Aksine anlaşma yoksa, tasfiyenin sona ermesinden başlayarak katılma alacağına ve değer artış payına faiz yürütülür; durum ve koşullar gerektiriyorsa ayrıca borçludan güvence istenebilir.

 

Edinilmiş mallara katılma rejiminde, katılma alacağına uygulanacak zamanaşımı süresi

 

Eşlerin veya mirasçılarının birbirlerine karşı açacakları artık değere katılma alacağı ve değer artış payı davasında dava açma süresi yasada gösterilmemiştir.01.01.2002 Tarihinde yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nda, yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejiminde, katılma alacağına uygulanacak zamanaşımı süresi konusunda Türk Medeni Kanunu’nda ayrı bir hüküm bulunmadığına ve niteliği itibariyle hakkın bir alacak hakkı olduğunun açık olmasına göre, olayda uygulanması gereken hükümler, TMK. m. 5 yollaması ile TBK. m. 146 ( Eski BK m. 125) uyarınca belirlenecektir. Anılan hükümde; “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir”(6098 Sayılı TBK. m. 146; Eski BK. m. 125) düzenlemesi yer almaktadır. Şu halde, katılma alacağında zamanaşımı süresi TBK m.146 (eBK m. 125)  uyarınca on (10) yıl olarak uygulanmalıdır (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 391;ŞIPKA, s. 846; KILIÇOĞLU, s. 1294).

Her ne kadar Yargıtay 8. Hukuk dairesi ve bir kısım yazarların, katılma alacağının TMK m. 178 uyarınca bir (1) yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, bu sürenin de boşanma davasının kesinleştiği tarihte başlayacağı yönünde farklı görüşleri mevcut ise de ( 6) , YHGK bu konudaki son noktayı koymuş ve “katılma alacağına yönelik bu tür davaların on (10) yıllık dava zamanaşımı süresine tabi olduğunu ” kabul etmiştir. (7)

Ancak 10 yıllık zamanaşımı süresinin başlangıcı konusu net değildir.Bir kısım yazarlar burada zamanaşımı süresi mal rejiminin sona erdiği tarihte mal başlamalıdır görüşündedir. Bilindiği üzere boşanma davası açılmakla mal rejimi sona ermektedir. Ancak kötü bir örnekleme ile davanın 10 yıl veya daha uzun sürmesi gibi bir ihtimalde, yargılama sırasında henüz boşanma gerçekleşmedi mantığı ile  mal rejimimin tasfiyesi için ayrı dava açılmadığı taktirde bu hak zamanaşımına uğramış olacaktır.

Öte yandan bunu boşanma davasının kesinleşmesine bağlamak ta sakıncalıdır. Yine yukarıdaki örnekteki gibi davanının 10 yıl sürmesi durumunda, kararın kesinleşmesi üzerine bir 10 yıl daha eklenecektir ki o zaman 20 yıl gibi uzun bir süreçten bahsetmek sözkonusu olacaktır ki buda çok mantıklı olamayacaktır.

TMK.m.225 de belirtildiği üzere, mal rejimi boşanma davasının açıldığı tarihte sona erer. Yine TMK.m.241’de ise , üçüncü kişilere karşı açılacak olan davalardaki 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı, mal rejiminin sona erdiği tarih olarak belirlenmiştir. Bu nedenle katılma alacaklarına ilişkin davalarda zamanaşımı başlangıcının boşanma davasının kesinleştiği tarih değil, “mal rejiminin sona erdiği tarih” olan, boşanma davasının açıldığı tarih olması doğru bir yaklaşım olacaktır.

 

Karşılıksız kazandırmalar sebebiyle üçüncü kişilere karşı dava

 

TMK 241 madde de , tasfiye sırasında, borçlu eşin malvarlığı veya terekesi, katılma alacağını karşılamadığı takdirde, alacaklı eş veya mirasçıları, edinilmiş mallarda hesaba katılması gereken karşılıksız kazandırmaları bunlardan yararlanan üçüncü kişilerden eksik kalan miktarla sınırlı olarak isteyebileceği hükmü düzenlenmeştir.

Dava hakkı, TMK.m.241 gereği alacaklı eş veya mirasçılarının haklarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her halde mal rejiminin sona ermesinin üzerinden beş yıl geçmekle düşer.Bir yıllık sürenin başlangıcı da boşanmaya dair kararın kesinleştiği tarih olarak kabul edilmektedir.

 

Eşler yabancı ülke mahkemesinde boşanmışlarsa dava açma süresi

 

Eşler yabancı ülke mahkemesinde boşanmışlar ve karar Türkiye’de tanınmış veya tenfiz edilmiş ise artık değere katılma alacağı yönünden dava açma süresi ne zaman başlayacaktır.Konuya ilişkin Yargıtay 8.Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında “zamanaşımı süresinin yabancı mahkemenin boşanmaya dair kararının o ülkede kesinleştiği tarihten itibaren başlayacağını” belirtmiştir. (8)

Bu karar dairenin “katılma alacağı davalarının bir (1) yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, bu süreninde boşanma davasının kesinleştiği tarihte başlayacağı” yönünde ki önceki kararları ile uyumlu görünmektedir.Ancak Yargıtay hukuk genel kurulu bu konuda “katılma alacağına yönelik bu tür davaların on (10) yıllık dava zamanaşımı süresine tabi olduğunu ” kabul ettiğinden, artık yabancı mahkeme kararlarında da 10 yıllık bir zamanaşımı süresi olduğunu söylemek mümkündür.

Peki burada 10 yıllık süre ne zaman başlayacaktır ? Burada 10 yıllık zamanaşımı süresi yabancı mahkeme kararının tanıma ve tenfizi ile ilgili kararın kesinleştiği tarihten itibaren başlamalıdır.Zira 5718 sayılı MÖHUK’un 59. Maddesine göre ,yabancı mahkeme kararlarının kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kendi hukukuna göre kesinleştiği tarihten itibaren başlayacaktır.Keza Nüfus Hizmetleri Kanunun Uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 58/1 . maddesi de yabancı mahkeme kararının kesinleştiği tarihi boşanma tarihi olarak kabul etmiştir.Görüldüğü üzere tanıma kararı açıklayıcı nitelikte bir işlemdir.Aksinin kabulü halinde, tanıma davası sırasında taraflardan birinin ölümü halinde davanın konusu kalması ve red kararı verilmesi gibi bir etki yapması gerekirdi ki uygulama böyle değildir.Mirasçılar dahi bu durumda davaya devam edebilmektedir.(10)

Görüldüğü üzere 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 59 hükmüne göre “Yabancı ilamın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder” kuralına dayanarak edinilmiş mallara katılma rejiminin tanıma ya da tenfizine karar verilen yabancı mahkeme kararının dava tarihinden değil yabancı mahkeme kararının tanıma ya da tenfizi kararının kesinleştiği andan itibaren sona ereceği savunulmuştur. Ancak Yargıtay 8. H.D. yabancı boşanma davasının açıldığı tarihte mal rejiminin sona erdiğine ilişkin muhtelif  görüşlerinin olduğunuda söylemek durumundayız. (Y. 8. H.D. 19.10.2009, 2342-4941 ve Y.8 H.D. 20.10.2009, 3620-5010)

 

Mal rejiminin ölümle sona ermesi ve sağ kalan eşin miras hakkı

 

Türk Medeni Kanunun 225’inci madde gereği mal rejimi eşlerden birinin ölümü halinde de sona ermektedir.Sağ kalan eşin mal rejiminin tasfiyesine ilişkin bir talep ve davasının olması halinde ; sağ kalan eşin miras hakkı yanında ayrıca edinilmiş mallara katılma rejiminden kaynaklanan değer artış payı alacağı veya artık değere katılma alacağının da bulunması sebebiyle,sağ kalan eşin mal rejiminden kaynaklanan alacak hakkı terekenin borcu olduğundan öncelikle bu borcun ödenmesi gerekecektir.Daha sonra kalan tereke miktarı üzerinden sağ kalan eşin miras payı belirlenecektir. (11)

Sağ kalan eşin katılma alacağı tereke borcu olarak kaydedilir. Buna karşılık ölen kişinin diğer eşin malvarlığındaki katılma alacağıda terekenin aktifine eklenmelidir.Mal rejimi tasfiyesi mirasın tasfiyesinden önce gelir.

 

Dava dilekçesinde dikkat edilmesi gereken hususlar

 

Dava dilekçesinde katılım alacağı, katkı payı alacağı istenen malların alım tarihleri ve özellikle 01.01.2012 öncesi ve sonrası olarak belirtilmesi uygun olacaktır.Yine alacağa konu mal, araç, banka hesapları ayrı ayrı bildirilmelidir.Tespiti zor durumlarda en azından Hangi tapu sicil müdürlüğü, hangi  banka olduğununu bildirilmesi uygun olacaktır.Yine Alacak miktarı belirlenirken toplam alacak yerine, her bir mal için ne kadar alacak talep edildiğinin ayrı ayrı bildirilmesini usul ve yasaya uygun olduğu görüşü hakimdir.

 

İhtiyati tedbir

 

Yargılama aşamasında dava konusu malların devredilmeleri halinde hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlanabileceği yada tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikme sebebiyle bir sakınca yahut ciddi bir zarar da doğabileceği endişesi de gözetilerek, mahkeme gerekçesinde belirtildiğinin aksine tedbire konu taşınmaz ve araçların da dava konusu olmaları karşısında tarafların menfaat dengesi ve ihtiyati tedbirin amacı birlikte düşünüldüğünde  varsa ihtiyati tedbir talebinin HMK.’nun 389 ve devamı maddeleri dikkate alınarak 391/3. maddesi gereğince kabulü yönünde geçici hukuki koruma niteliğindeki ihtiyati tedbir kararınını verilmesi gerekir.

HMK.’nun 391/3. maddesi gereği ihtiyati tedbir isteğinin reddine veya kabulüne ilişkin kararlara karşı kanun yoluna gidilebileceği ve bu isteğin Yargıtay tarafından inceleneceği hususunda duraksamamak gerekir. (12)

Av.Muhammet Özer(13)

 

————————————————————————————————————————————————————————————————————————————-

(1) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, Esas :2010/953  Karar : 2010/2148

(2) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, Esas :2010/5567 Karar: 2011/2071

(3) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, Esas :2010/5567 Karar: 2011/2071

(4)Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, Esas :2010/4983 Karar :2011/2095

(5) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, Esas: 2010/1855 Karar :2010/3896

(6)Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, Esas: 2010/802 Karar: 2010/3138

(7) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas: 2013/8-375 Karar: 2013/520

(8) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas :2010/1855 Karar: 3896

(9)Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas :2011/1293 Karar:1521

(10)Yargıtay 2.Hukuk Dairesi Esas : 2011/21901 karar: 2012/8257, Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas: 2013/17758 Karar: 2014/2032

(11) Mustafa Şimşek,Emekli hakim

(12) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas. 2012/1742 Karar: 2012/1778

(13) Av.Muhammet Özer,İstanbul barosu Avukatı

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
12 Mart

KENTSEL DÖNÜŞÜM PROSEDÜRÜ

4102578feca76173a31f

KENTSEL DÖNÜŞÜM PROSEDÜRÜ

1-Riskli yapı tespiti,
Öncelikle masrafları başvuran maliklerin kendilerine ait olmak üzere yaptırılır.Bakanlığın belirlediği alanlarda ise bu işlem idarece yapabilir.
Riskli yapı tespiti için gerekli belgeler şunlardır:
-Belediye veya tapu sicil müdürlüğünden binanın projeleri alınacak
-Proje yoksa binaya ait taşıyıcı sistem rölövesi hazırlacak ( Değerleme kurulu yapacak)
-Dilekçe ile Lisanslı değerleme kuruluşuna risk analizi başvurusu yapılacak ( bir veya birkaç kişi veya çoğunluk hep berabere yapabilir)
-Tapu fotokopisi
-Başvurucuların kimlik fotokopisi
-Tapudan: kat malikleri ve arsa oranlarını gösterir bağımsız bölüm listesi belgesi

2- Risk analizini yapan kuruluş on iş günü içinde raporu ildeki kentsel dönüşüm müdürlüğüne teslim eder. Eksiklik görürse analizi yapan kuruluşa iade ederek 30 gün içinde tamamlayıp teslimi istenir.

3-Müdürlük raporu tetkik eder eksiklik yok ise veya eksiklik tamamlandıktan sonra on iş günü içinde tapu sicil müdürlüğüne ve ilgili maliklere bildirir.Tapuya yapılan bildirim satışı veye diğer hususları engellemez.

4-Raporu alan bina sakinleri 15 gün içinde riskli yapı tespitine ,il müdürlüğü nezdinde itiraz edebilir. Müdürlük nezdindeki teknik heyet tarafından bu itiraz değerlendirilir.

5-İtirazı değerlendiren il müdürlüğü, itirazın kabulü halinde durumu tapuya bildirir ve şerhi kaldırtır. Reddi halinde ise, red kararı ilgililere tebliğ edilir.Bu karara karşı otuz gün içinde ilgililerin idare mahkemesi nezdinde dava açma hakkı vardır.Ancak açılan davada yasa gereği yürütmenin durdurulması kararı verilemez.

6-Riskli yapı tespitine karşı yapılan itirazın reddedilmesi veya riskli yapı tespitine itiraz edilmemesi suretiyle, riskli yapı tespitinin kesinleşmesi halinde müdürlük, gerekli tebligatların yapılmasını ve riskli yapının yıktırılmasını İdareden ister.İdarece; Altmış günden az olmamak üzere süre verilerek riskli yapıların yıktırılması yapı maliklerinden istenilir. Maliklere yapılacak tebligatta, riskli yapıyı kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi kullananlara tahliye için malik tarafından bildirim yapılması gerektiği belirtilir.

7-Altmış gün içinde riskli yapıların yıktırılıp yıktırılmadığı mahallinde kontrol edilir ve riskli yapılar, malikleri tarafından yıktırılmamış ise, yapının idarî makamlarca yıktırılacağı belirtilerek otuz günden az olmak üzere ek süre verilerek tebligatta bulunulur.

8-Süreler içinde riskli yapıların maliklerince yıktırılmaması hâlinde, riskli yapılara elektrik, su ve doğal gaz verilmemesi ve verilen hizmetlerin durdurulması ilgili kurum ve kuruluşlardan istenilir ve maliklere verilen süreler içinde riskli yapıların yıktırılmadığı mülki amire bildirilir.İkinci fıkra uyarınca maliklerce yıktırılmayan riskli yapıların tahliyesi ve yıktırma işlemleri, yıktırma masrafı öncelikle dönüşüm projeleri özel hesabından karşılanmak üzere, mahalli idarelerin de iştiraki ile mülkî amirler tarafından yapılır veya yaptırılır.

9-Riskli yapıların tespiti, tahliyesi, yıktırma iş ve işlemlerini engelleyenler hakkında İdarece veya Müdürlükçe tutanak tutulur ve bunlar hakkında, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanununun ilgili hükümleri uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Riskli yapıların tespiti, bu yapıların tahliyesi ve yıktırılması iş ve işlemlerine dair görevlerinin gereklerini yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında ise, tabi oldukları ceza ve disiplin hükümleri uygulanır.

10- Riskli yapılarda, Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hasılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine bütün maliklerce oybirliği ile karar verilememiş veya verilemeyeceği anlaşılıyorsa , maliklerden birinin ve veya bir kısmının başvurusu üzerine riskli yapının değeri, Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilir.Yine maliklerden en az birinin istemi üzerine bütün malikler Noter kanalı ile toplantıya çağrılır.
Toplantıda yürütülecek uygulamalar konusunda riskli yapının değeri de gözetilerek bütün maliklerce oybirliği ile anlaşmaya çalışılır. Oybirliği ile anlaşma sağlanamaması halinde yapılacak uygulamaya sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karar tutanağa bağlanır ve karara katılan maliklerce imzalanır.
Bu karar, karara katılmayanlara ve toplantıya iştirak etmeyenlere noter vasıtasıyla tebliğ edilir ve bu tebliğde, onbeş gün içinde bu kararın kabul edilmemesi halinde bağımsız bölümlerine ilişkin arsa paylarının, Bakanlıkça tespit edilecek veya ettirilecek rayiç değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılacağı, paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu payların, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edileceği bildirilir.
Anlaşmaya katılmayan maliklerin bağımsız bölümlerine ilişkin arsa payları; 15/A maddesinde belirtilen usule göre, arsa payı değeri üzerinden anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır. Paydaşlara satış gerçekleştirilemediği takdirde, bu paylar, rayiç bedeli Bakanlıkça ödenmek kaydı ile tapuda Hazine adına resen tescil edilir ve en az üçte iki çoğunluk ile alınan karar çerçevesinde değerlendirilmek üzere Bakanlığa tahsis edilmiş sayılır veya Bakanlıkça uygun görülenler TOKİ’ye veya İdareye devredilir. Bu durumda, paydaşların kararı ile yapılan anlaşmaya uyularak işlem yapılır.

11- Riskli binaların yıkılmasından sonra arsa haline gelen taşınmazların yeniden değerlendirilmesi konusunda, sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile alınan karar, anlaşmanın şartları ve riskli yapının Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilen değeri Müdürlüğe bildirilir.
En az üçte iki çoğunluk ile alınan karara katılmayan maliklerin bağımsız bölümlerine ilişkin arsa paylarının rayiç değerini tespit etmek ve satış işlemini gerçekleştirmek üzere, Müdürlük bünyesinde, biri başkan ikisi üye olmak üzere, en az üç kişiden oluşan Bedel Tespiti ve Satış Komisyonu teşkil olunur. Rayiç değer, maliklerce Sermaye Piyasası Kuruluna kayıtlı olarak faaliyet gösteren lisanslı değerleme kuruluşlarına tespit ettirilen riskli yapının değeri de gözetilerek bu Komisyonca belirlenir.
Müdürlük, satışın yapılacağıyeri ve zamanı, bütün maliklere elden veya maliklerin adrese dayalı nüfus kayıt sistemindeki adreslerine taahhütlü posta yoluyla tebliğ eder. Taahhütlü posta yoluyla yapılan tebliğde, tebliğ evrakının postaya verildiği tarihi izleyen onuncu günün sonunda tebligat yapılmış sayılır. Açık artırma ile satış tarihi, tebliğ tarihinden itibaren en az yedi gün sonra olacak şekilde belirlenir.
Açık artırma ile satışa ilişkin tebliğ ile birlikte, satışı yapılacak payın tapu kütüğünün beyanlar hanesine, 6306 sayılı Kanuna göre satış işlemine tabi olduğu ve satışa veya taşınmazın devrini gerektiren benzeri bir işleme tabi tutulamayacağı yönünde belirtme yapılması ilgili tapu müdürlüğünden yazılı olarak istenilir.
Satışı yapılacak payın üzerinde ipotek bulunması, satış işlemine engel teşkil etmez, ancak, satışişleminden önce ipotek alacaklısına haber verilmesi zorunludur.
Açık artırmaya en az üçte iki çoğunluk ile anlaşan paydaşlar dışında herhangi biri katılamaz. Satışı gözlemci olarak izlemek isteyenler ile payı satışa çıkarılan malikler satışın yapıldığı salona alınabilir. Ancak, bunların açık artırmaya müdahale etmesine müsaade edilmez. Açık artırma için belirlenen saatten sonra satış salonuna kimse alınmaz.
Açık artırmaya katılan paydaşların kimliği kontrol edilerek bir tutanak ile kayıt altına alınır. Katılımcı durumunu gösteren tutanağın tanziminden sonra, Komisyon Başkanınca, satışa çıkarılan arsa paylarına ilişkin bilgilerin satışa katılanlara bildirilir ve satış işlemi başlatılır. Komisyon Başkanı, rayiç bedelin altında olmamak üzere satışa katılan paydaşlardan, sözlü olarak pey sürmelerini ister. Sürülen peyler arttırma tutanağına yazılarak, karşılığı pey sahibi tarafından imzalanır. Arttırma işlemine devam etmeyecek taliplerin, keyfiyeti arttırma tutanağına yazması ve imzalaması zorunludur.
Komisyon, yedinci fıkrada belirtilen şekilde yapılan satış işlemi sonunda, tespit edilen rayiç bedelden az olmamak üzere, en yüksek bedeli teklif eden paydaşa satış yapılmasını karara bağlar ve bu paydaştan satış bedelinin yedi gün içerisinde banka nezdinde açtırılacak vadeli hesaba yatırılması istenilir. Bu süre içerisinde satışbedeli yatırılmaz ise, ikinci en yüksek teklif sahibine satış yapılır.
Satış bedelinin yatırılmasından sonra, satış işlemi, tapuda yeni malik adına tescil yapılmak üzere, Müdürlükçe ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. İlgili tapu müdürlüğünce tescil işlemi tamamlandıktan sonra, payı satılan ilgiliye durum bildirilir.
Satış işlemi tamamlanıp komisyonca karara bağlanmadan evvel, üçte iki çoğunluk ile alınan karara katılmayan maliklerin, üçte iki çoğunluk ile alınan kararı kabul etmeleri ve üçte iki çoğunluk ile alınan karar doğrultusunda yapılan sözleşmeyi komisyonca verilen süre içerisinde imzalayarak Müdürlüğe vermeleri halinde, açık artırma ile satış işlemi geçersiz

12-Yapılacak Yardımlar ve Tahliye Kira yardımı ve diğer yardımlar
Anlaşma ile tahliye edilen uygulama alanındaki yapıların maliklerine tahliye tarihinden itibaren Bakanlıkça kararlaştırılacak aylık kira yardımı yapılabilir. 2013 yılında 630 lira, 2014 yılında 680 lira olan kira yardımı 2015’te 735 liraya yükseldi. Yardım süresi riskli alan dışındaki riskli yapılarda 18 ay ve Kanun kapsamında anlaşma yolu ile kamulaştırılan yapılarda 5 aydır.
Riskli alanlarda kira yardımı süresi 36 ayı geçmemek şartı ile ilgili kurumca belirlenir. Aylık kira bedeli, her yıl Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Tüketici Fiyatları Endeksi yıllık değişim oranında güncellenir. Maliklere, kiracılara ve sınırlı ayni hak sahiplerine, sahip oldukları veya kullandıkları Kanun kapsamındaki bütün yapılardan dolayı kira yardımı yapılabilir. İnşaat halinde olup içinde ikamet edilen yapılarda kira yardımı veya faiz desteğinden, sadece inşaat halindeki yapıda ikamet eden malik, kiracı ve sınırlı ayni hak sahibi faydalanır. Anlaşma ile tahliye edilen yapıların maliklerine mümkün olması hâlinde, kira yardımı yerine tahliye tarihinden itibaren konut ve işyerlerinin teslim tarihine kadar geçici konut veya işyeri tahsisi yapılabilir.

Yapılacak kira yardımının beş aylık miktarı, taşınma masrafları da dikkate alınarak defaten ödenebilir. Bu durumda, yardım süresi defaten ödemenin yapıldığı aydan itibaren hesap edilir.
Birinci fıkrada belirtilen yapılarda; kiracı olarak ikamet edenlere veya işyeri işletenlere, birinci fıkraya göre belirlenen aylık kira bedelinin iki katı kadar, sınırlı aynî hak sahibi olarak ikamet edenlere veya işyeri işletenlere ise beş katı kadar defaten kira yardımı yapılabilir.Böylece kiracılar 2015 yılı için bir defaya mahsus 1470 lira alabilecektir.
Maliklere, kiracılara ve sınırlı ayni hak sahiplerine, sahip oldukları veya kullandıkları Kanun kapsamındaki bütün yapılardan dolayı kira yardımı yapılabilir. İnşaat halinde olup içinde ikamet edilen yapılarda kira yardımı veya faiz desteğinden, sadece inşaat halindeki yapıda ikamet eden malik, kiracı ve sınırlı ayni hak sahibi faydalanır. Anlaşma ile tahliye edilen yapıların maliklerine mümkün olması hâlinde, kira yardımı yerine tahliye tarihinden itibaren konut ve işyerlerinin teslim tarihine kadar geçici konut veya işyeri tahsisi yapılabilir.Görüldüğü üzere kira yardımı almak için malik olmak yetmemekte aynı zamanda dönüşüme konu konutta ikamet şartı aranmaktadır.Peki bu süre ne kadardır.Yasa ve yönetmelik belirli bir süreden bahsetmemektedir.Ancak uygulamada kira yardımı başvurularında, tahliye tarihinden geriye dönük 3 aylık su ,elektrik vs. faturalarının talep edilmesi, bu sürenin asgari 3 ay olmasını gerektirmektedir.
Kira yardımı başvuruları; tahliye tarihinden itibaren en geç bir yıl içinde, Bakanlıkça belirlenecek bilgi ve belgelere istinaden riskli alan veya rezerv yapı alanlarında ilgili kuruma, riskli alan dışındaki riskli yapılarda ise Müdürlüğe yapılır.
Dönüşüm Projeleri Özel Hesabından aynı kişiye hem kira yardımı ve hem de faiz desteği yapılamaz. Kira yardımından faydalananlar faiz desteğinden, faiz desteğinden faydalananlar ise kira yardımından faydalanamaz.
İdare veya TOKİ, Kanun kapsamında yaptıkları uygulamalarda kendi bütçelerinden kira yardımı yapabilir.

13-Harç ve vergi muafiyeti
Kanun uyarınca; İlgili kurum veya gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerince yapılacak olan işlem, sözleşme, devir ve tesciller ile uygulamalar, noter harcı, tapu harcı, belediyelerce alınan harçlar, damga vergisi, veraset ve intikal vergisi, döner sermaye ücreti ve diğer ücretlerden; kullandırılan krediler sebebiyle lehe alınacak paralar ise banka ve sigorta muameleleri vergisinden muaftır.
b) Riskli alanlarda gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerince, İlgili kurum adına değil de kendi adlarına uygulamada bulunulması halinde, riskli alanlardaki yapıların mevcut alanları için daha önce belediyelerce alınan harç ve ücretlere ilave olarak, sadece kullanım maksadı değişiklikleri ile yapı alanındaki artışlar için hesaplanan harç ve ücret farkları alınır.
Alınmaması gereken harç, vergi ve ücretler şunlardır.
-Kanununun 38 inci maddesi uyarınca alınan noter harçları.
-Harçlar Kanununun 57 nci maddesi uyarınca alınan tapu ve kadastro harçları.
-2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 79 uncu, 80 inci, 84 üncü ve Ek 1 inci maddesi uyarınca belediyelerce alınan harçlar.
-Vergisi Kanunu uyarınca damga vergisine tâbi kâğıtlar sebebiyle alınan damga vergisi.
-7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu uyarınca alınan veraset ve intikal vergisi.
-Kurum ve kuruluşlarca döner sermaye ücreti adı altında alınan bütün ücretler; Belediye Gelirleri Kanununun 86 ncı, 87 nci, 88 inci ve 97 nci maddeleri ile 3194 sayılı İmar Kanununun 21 inci ve 23 üncü maddeleri uyarınca alınan her türlü ücret ve riskli olarak tespit edilen binaya ilişkin olarak 1/7/1993 tarihli ve 21624 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Otopark Yönetmeliği uyarınca alınanlar da dahil olmak üzere, belediye meclisi kararı ile belirlenen ve alınan her türlü ücret.
-Kullandırılacak kredilerden dolayı lehe alınacak paralar sebebiyle 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu uyarınca alınması gereken banka ve sigorta muameleleri vergisi.

14- Tahliye ve yıkım
İlgili kurum ile anlaşma yapan taşınmaz malikleri, ilgili kurumca belirlenecek takvime göre on beş gün içinde var ise su, elektrik, telefon ve doğalgaz benzeri hizmet ve emlak vergisi gibi vergi borçlarını ödeyerek yapıyı boş olarak teslim eder.
Riskli yapı tespitinden sonra ,taraflar arasında önceden oy birliği sağlanmamış ise SPK (Sermaye Piyasası Kuruluşu)’na tabi değerleme şirketinden rapor alınarak kat maliklerini noter marifeti ile toplantıya çağrılması şartı getirilmiştir. Buna göre maliklere önce herhangi bir usule tabi olmadan kendi aralarında oy birliği ile anlaşma şartı getirilmiş, bu sağlanamaz ise tek toplantı yapılması ve bu toplantıdan önce SPK’ ya tabi değerleme şirketinden rapor alarak bu rapor üzerinden anlaşma yapılması, bu olmaz ise 2/3 arsa payı oranına karar alınması şartı getirilmiştir.
Noter marifeti ile toplantıya çağrıda artık tek bir malikinde toplantı daveti esastır. Yani yönetici denetçi veya 1/3 kat maliki zorunluluğu kaldırılmıştır.
Toplantıdaki en önemli usul taşınmazın değerinin korunması suretiyle anlaşma yapılmasıdır.
Bina malikleri toplanıp 2/3 (tapu hisse çoğunluğu) ile bina ortak karar protokolü alırsa(Binanın
 nasıl, ne zaman, ne şekilde, kime, hangi dağılımla yaptırılacağı kararı) bunu imza altına alır. Bina Ortak Karar protokolü İl Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Kentsel 
Dönüşüm Müdürlüğü’ ne bilgi amaçlı bir dilekçe ile sunulur. 2 ay içinde 2/3 çoğunlukla Bina Ortak Karar protokolü alınıp imza altına alınmaz ise verilebilcek ek otuz günlük sürenin sonunda binanın Bakanlıkça yıkılması söz konusudur.

Bu protokol toplantıya katılmayanlara bildirilir.15 gün içinde ilgili firma ile anlaşma yapması aksi halde taşınmazının satılacağı noter ihtarı ile bildirilir.

Anlaşma olmaması ve Riskli yapıların maliklerince yıktırılmaması hâlinde, riskli yapılara elektrik, su ve doğal gaz verilmemesi ve verilen hizmetlerin durdurulması ilgili kurum ve kuruluşlardan istenilir ve maliklere verilen süreler içinde riskli yapıların yıktırılmadığı mülki amire bildirilir.
İkinci fıkra uyarınca maliklerce yıktırılmayan riskli yapıların tahliyesi ve yıktırma işlemleri, yıktırma masrafı öncelikle dönüşüm projeleri özel hesabından karşılanmak üzere, mahalli idarelerin de iştiraki ile mülkî amirler tarafından yapılır veya yaptırılır.

Riskli yapıların tespiti, tahliyesi ve yıktırma iş ve işlemlerini engelleyenler hakkında İdarece veya Müdürlükçe tutanak tutulur ve bunlar hakkında, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılıTürk Ceza Kanununun ilgili hükümleri uyarınca Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Riskli yapıların tespiti, bu yapıların tahliyesi ve yıktırılması iş ve işlemlerine dair görevlerinin gereklerini yerine getirmeyen kamu görevlileri hakkında ise, tabi oldukları ceza ve disiplin hükümleri uygulanır.

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
31 Ocak

İDARİ İŞLEMLERİN TESİSİNDE TAKDİR YETKİSİ, SEBEP VE KEYFİLİK

İdare Hukukunda idari işlemlerin unsurları, doktrinde ve yargı kararlarında genellikle yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olarak sayılmaktadır. Bu beş unsura altıncı bir unsur olarak “usul” de eklenmekte ise de geleneksel olarak doktrinde ve içtihatlarda “usul” unsuru “şekil” unsurunun bir parçası olarak kabul edilmektedir. Bu durumun nedeni ise pozitif hukukumuzda idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuki denetimlerinin yapılmasının öngörülmesidir. Nitekim 06.01.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 2/a maddesi idari işlemlerin “yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı” oldukları iddiasıyla iptal davası açılmasından  söz edilmektedir.

İdari  işlemin unsurlarından olan “sebep”:, “karar alınmadan, işlem tesis edilmeden önce varolan ve idareyi belli bir karar veya işleme götüren hukuki veya işleme götüren hukuki veya fiili durum” ; “idari otoriteyi, bir tasarrufu ittihaza yönelten dürtü”; yönetimi işlem yapmaya yönelten etkenler”; “idari işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler” olarak ifade edilmektedir.

Sebep unsurunun tanımından anlaşılacağı üzere, idari işlemin mutlaka bir sebebe dayanması gerekir ve bu sebep objektif nitelikte olmalıdır. İdare kendisini böyle bir karar almaya sevk eden sebebi göstermek mecburiyetindedir.”

Bir idari işlemin sebep unsuru yönünden yargısal denetim yapılırken, yargı organı, idarenin işlem tesisine gösterdiği sebebin hukuka ve gerçeğe uygun olmasını inceleyecektir. İdarenin gerek işlem tesis ederken, işlem tesis ederken sebep göstermemiş ise yargılama sırasındaki savunmasında gösterdiği sebebin hukuka ya da gerçeğe aykırı olması durumunda işlemin iptali söz konusu olacaktır

İdari işlemin unsurlarından olan sebep unsurunun yukarıda belirtilen tanımlarından da anlaşılacağı üzere, idari işlemin mutlaka bir sebebe dayanması gerekir ve bu sebep objektif nitelikte olmalıdır. İdareyi işlem tesis etmeye götüren sebep, maddi ve fiili bir olay yada hukuki bir durum olarak kendini gösterebilmektedir. İdari işlemlerin sebepleri üç değişik şekilde bulunabilmektedir: İşlemin sebebinin açıkça belirtilmesi zorunluluğu, işlemin sebebinin açıkça belirtilmemesine rağmen belirsiz de olsa idarenin bir sebep göstermekle yükümlü tutulması ve idarenin sebep gösterme zorunluluğunun bulunmaması. Son iki durumda idarenin takdir yetkisi ilk durumda ise bağlı yetkisi söz konusu olabilmektedir.

İdarenin, bir işlemi belirli bir sebebe dayanarak yaptığını söylemesi ve sebebi zikretmesi halinde zikredilen sebebin yokluğu veya hakikate aykırılığı, tasarrufun sakatlığı ve iptali sonucunu doğurur. İdarenin işlemin sebebini vasıflandırmasındaki hatası ise ayrı bir iptal sebebidir.

Özellikle idarenin takdir yetkisi söz konusu olduğunda, sebep ikamesi çok daha dikkatli kullanılmalı hatta kullanmaktan kaçınılmalıdır. Zira bu durumda idarenin takdir yetkisine müdahale, idarenin yerine geçerek karar verme sonucu doğabileceği dikkate alınmalıdır.

İdari işlemlerin tesisinde, idareye tanınmış bulunan takdir hakkı hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması sorumluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı keyfilikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden kaçınıldığı, keyfilikten, kişisel ve sübjektif değerlendirmelerden uzak olunduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığı kullanılan takdir hakkında hukuka aykırılık bulunduğu savının ileri sürülmesi halinde, idari yargı yoluyla bunun araştırılması, bir başka deyişle takdir hakkının sınırlarının aşılıp aşılmadığının saptanması gerekmektedir. İdarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari denetime tabi olmadığı yönünde yorumlamak ve uygulamak, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti ile bağdaşamaz.

Anılan yetkinin özellikle, yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Ayrıca, takdir yetkisinin bulunduğu hallerde bile, idari yargı yeri yargıcı, idari işlemi amaç öğesi yönünden de denetlemek durumundadır.

Gerçekten idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken ve günlük ihtiyaçların yerine getiriliş biçimini belirlerken bir takdir hakkına sahip olduğu muhakkaktır. Ancak bu halde dahi, idare, idari işlemin amaç öğesi açısından, kamu yararı ile bağlıdır ve bu yönden yaptığı idari işlemler üzerinde bir yargı denetimi yapılmak gerekir. 

Bunların dışında, idarenin yetkisini kanunun amacına aykırı bir biçimde kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık teşkil eder ve bunun kaçınılmaz sonucu olarakta, işlem amaç öğesi açısından sakat bir işlem durumuna girer. Bu durumda da, takdir yetkisinin amaç unsuru açısından sakatlandığını kabul etmek gerekmektedir.

Takdir yetkisinin ne olduğunu veya neden var olduğunu açıklayan çeşitli kuramlar geliştirilmiştir. Bu kuramlardan çıkarılabilecek en önemli sonuç, idarenin az ya da çok takdir yetkisine sahip bulunması zorunluluğu; bu yetkinin bir bakıma idari yaşamın gerçeklerinden kaynaklandığı şeklinde özetlenebilir. Takdir yetkisi, belirli olguların varlığı halinde, İdarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerinden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkânıdır. Takdir yetkisi “keyfi”lik demek değildir. İdare takdir yetkisini kullanırken bazı ilkelere uymak zorundadır.


Bu ilkeler aşağıdaki gibi sıralanabilir:

a)İdare, takdir yetkisini kullanırken her şeyden önce, yasanın koyduğu sınırlar içerisinde kalmalıdır.

b)İdare, takdir yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine önem vermelidir.

c)İdare, takdir yetkisini kamu yararı için kullanmalıdır.

d)İdare, takdir yetkisini gerekçeli kullanmalıdır

Takdir yetkisi, kamu görevlileri için, hukuk tarafından onlara resmi olarak bazı durumlarda kendi vicdani kanaatlerine ve iradelerine göre başkalarının
vicdani kanaati veya düşünceleri tarafından sınırlanmaksızın hareket etme iktidarı veya hakkı anlamına gelir

Takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu nedenle idare takdir yetkisini kullanırken, keyfi biçimde davranamaz. Gerekli inceleme ve araştırmaları yaptıktan, bunları somut kanıtlarla destekledikten sonra takdir yetkisini kullanmalıdır. Takdir yetkisinin olduğu durumlarda bile idare haklı gerekçe göstermek zorundadır.

Kendisine takdir hakkı tanınmış olan kişi veya merci, bu hakkını kullanırken “yasa veya anayasa bana takdir hakkı vermiştir, ben de böyle takdir ettim” diyerek keyfî kararına meşruiyet zemini açamaz. 

Takdir hakkının kullanılmasının keyfî olmayacağı hususu en açık biçimde Medenî Kanun’da dile getirilmiştir. MK’nun 4. maddesi şöyle diyor: “Kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda (…) hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir” demektedir. Aynı kanunun 1. maddesi ise, hakkında kanunî hüküm bulunmayan meselede hâkimin örf ve âdete göre, örf ve âdet de yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı bu meseleye dair nasıl bir hüküm koyacak idiyse ona göre hükmeder, dedikten sonra; hâkimin hükümlerinde ilmî içtihatlardan ve yargı kararlarından istifade edeceğini, bildiriyor. 

Denebilir ki, bu hususlar, Medeni Kanunla ilgili ve o meselelerde hakimin takdir hakkının nasıl kullanılacağına ilişkin düzenlemelerdir. Fakat burada, aynı zamanda hukukun temel bir ilkesi de dile getirilmektedir. O ilke, takdir hakkının keyfî biçimde kullanılamayacağına ilişkin olarak getirilen düzenlemedir. Kamu hukukunda da, duruma aynen riayet edilmesi gerekmektedir. Kendisine bir hususta takdir yetkisi tanınmış olan bir merci, bu yetkisini gelişigüzel ve keyfi nasıl istiyorsa öylece kullanmaya mezun değildir.

İdari işlemin “sebebi”, idari makam tarafından yapılan idari işlemin doğru ya da yanlış, hukuka uygun ya da aykırı , savunulabilir ya da savunulamaz olduğuna bakılmaksızın, idari işleme temel teşkil eden mülahaza ve düşünceleri ifade eder. Bu bağlamda idare tarafında tesis edilen her işlemin bir sebebi olma zorunluluğu vardır.

İdare, bir idari işlem tesis ederken her ne kadar kamu gücü kullanıyor olsa da bu durum idareye keyfi hareket etme yetkisi vermez. İdari işlem tesis edilirken mutlaka hukuki bir nedene dayanmalıdır. Yani yapılan işlem mutlaka mevzuattan kaynaklanan bir yetkinini kullanılması biçimde ortaya çıkmalıdır. İdare bu işlemin sebebini gerekçesinde belirterek ilgilisine bildirdiği takdirde demokratik ilkelere uygun hareket ederek hukuki güvenliği tesis etmiş olacaktır. Bu sayede idari işleme muhatap olan kişi hem işlemin nedenini hem de hukuki haklarını daha iyi kullanması sağlanmış olacaktır.

Avrupa konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen R(80)2 sayılı Tavsiye Kararı da aynı yönde düzenlemeler içermektedir.

 

 

Detaylar
Posted by Sami Demir | no comments
21 Ekim

Anonim Şirketlerde Kamu Borçlarından Kişisel Sorumluluk

 

A-Kamu Borçlarından Dolayı Ortaklarının Sorumluluğu

Anonim Şirketlerin vergilendirme ile ilgili ödevleri, bunların kanuni temsilcileri (yönetim kurulları) ya da müdürleri tarafından yerine getirilir.

Kamu alacağının şirket tüzel kişiliğinin mal varlığından kısmen veya tamamen tahsil edilememesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması halinde kanuni temsilcilerin sorumluluğu devreye girer ve vergi borcu bu kişilerden tahsil edilmeye çalışılır.

Anonim şirket ortaklarının kamu borçlarına karşı sorumluluğu, özel hukuk borçlarına sorumluluğu ile aynı şekilde düzenlenmiş olup sermaye tutarı ile sınırlıdır.

B-Kamu borçlarına Karşı Temsilcilerin Sorumluluğu

Vergi Usul Kanunu dışında, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun’un mükerrer 35’inci maddesinde , tüzel kişilerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemiyen veya tahsil edilemiyeceği anlaşılan âmme alacaklarının, şirketin kanunî temsilcilerin varlıklarından bu kanun hükümlerine göre tahsil edileceği yolunda bir hüküm bulunmaktadır.

Ancak burada temsilcilerin kişisel sorumluluğa gidilebilmesi için öncelikle şirket tüzel kişiliği hakkında yasal takibin başlatılması ve bundan sonuç alınamaması ön koşuldur. Doğrudan kişiler bir takip başlatılırsa , henüz şirketin tam anlamıyla takip edilmediği iddiasında bulunulabilir. Kamu öncelikle şirketin mal varlığına yönelmeli, borcun şirketin mal varlığından alınamaması, alınma imkanının bulunmaması halinde sermaya borcu bulunan ortak veya yöneticilerin takibine başlanılmalıdır.

Öncelikle belirtmek gerekirse kanuni temsilcinin,şirketin varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi borcundan dolayı sorumluluğu, kanuni temsilcilik sıfatının devamı ettiği süreyi kapsayan  dönem için sözkonusudur. Yani sorumluluk temsilci sıfatının kazanıldığı tarih ile yitirildiği tarih arasında kalan vergilendirme dönemlerini kapsar. Bu tarihten önceki ve sonraki vergilendirme dönemlerine ait olup yerine getirilmeyen vergi ödevlerinden dolayı, kanuni temsilci sorumlu tutulamaz. Bu iki tarih, kanuni temsilcinin sorumluluğunun zaman bakımından sınırını oluşturmaktadır.Gerekli belgelerle ilgili dönemde yönetici veya ortak olunmadığı ortaya konulabilirse takip durdurulabilecektir.

Anonim şirketlerde, kamu alacağı tüzel kişiliğin mal varlığından kısmen veya tamamen tahsil edilememesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması halinde tüzel kişiliğin kanuni temsilcisi konumundaki yönetim kurulu üyelerinin şahsi malvarlıklarından takip ve tahsili cihetine gidilmeden once, temsil yetkisinin  aynı zamanda yönetim kurulu üyesi olan murahhas bir veya bir kaç üyeye veya şirkette pay sahibi olmayan müdürlere bırakılmış olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Yapılacak tespit sonucunda; şirketi temsil yetkisinin murahhas üye veya üyeler ile şirkette pay sahibi olmayan müdürlere bırakıldığının anlaşılması halinde kamu alacağının bunlardan takip ve tahsiline gidilmesi, bu durumda diğer yönetim kurulu üyeleri hakkında işlem yapılmaması gerekmektedir.

Temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerinden birine veya birkaçına ya da yönetim kurulu üyesi olmayan müdüre, kısmen veya tamamen bırakılması durumunda, diğer üyelerin,  temsil yetkisini herhangi bir nedenle kullanmalarına olanak yoktur. Sadece, bu yetkinin gereği gibi kullanılıp kullanılmadığını denetleyebilirler. Ancak, yetkinin gereği gibi kullanılmamasından dolayı sorumlu tutulamazlar

Yönetim kurulu kararları ve imza sirkülerü ile , yönetim kurulunda bulunmakla birlikte temsil yetkisinin bulunmadığını ispatlayan yönetim kurulu üyesi takipten kurtulabilir.

İstifa, azil veya ortaklıktan çıkarılma ile yönetim kurulu üyeliği, dolayısıyla da, kanuni temsilcilik sıfatının sona erer. İyi niyetli üçüncü kişileri korumak amacıyla Türk Ticaret Kanunu’nda öngörülen tescil ve ilana ilişkin hükümlere dayanılarak, kanuni temsilcilik sıfatı sona eren ve bu yüzden, bu sıfatın gerektirdiği görevlerine yerine getirme ve yetkilerini kullanma olanağı bulunmayan üyenin, istifa, azil veya ortaklıktan çıkarılma  tarihinden, tescil ve ilan tarihine kadar geçecek süre zarfında da, Vergi Usul Kanunu’nun 10’uncu maddesine göre sorumlu kabul edilmesi mümkün değildir.

Yönetim kurulu üyeliğinden ayrılan kanuni temsilci ile ilgili olarak;

-Durumun ticaret sicilinde tescil ve ilanından sonraki dönemlere ait vergi borcundan dolayı hiçbir biçimde sorumlu tutulamayacağı,

-Yönetim kurulu üyeliğinden ayrıldığı tarih ile bu durumun tescil ve ilanının gerçekleştirildiği tarih arasındaki dönemlere ait vergi borcundan ise, bu tarihler arasında kanuni temsilcilik görevini yerine getirebilecek durumda bulunması (ve diğer koşulların da gerçekleşmesi) koşuluyla sorumlu tutulabileceği,

-Yönetim kurulu üyeliğini kazandığı tarih ile üyelikten ayrıldığı tarih arasındaki dönemlere ait vergi borcunda ise, (koşulları varsa) sorumlu olacağı sonucuna varılabilir.

Kanuni temsilci, koşullarının bulunması durumunda, temsil ettiği vergi mükellefi veya sorumlusunun vergi borcundan dolayı tüm malvarlığı ile sorumludur. Temsil ettiği tüzel kişinin sermayesinde belli bir payının bulunması ve özel hukuk hükümlerine göre tüzel kişinin alacaklılarına karşı sermaye payı ile sorumlu olması, bu durumu değiştirmez. Diğer bir anlatımla; kanuni temsilci, sorumluluktan kurtulmak için tüzel kişinin sermayesindeki pay oranını ileri süremez. Alacaklı vergi dairesi, temsil edilen asıl borçludan kısmen veya tamamen tahsil edemediği vergi alacağının, tamamen tahsiline kadar kanuni temsilcinin tüm mal varlığına, alacak ve haklarına başvurabilir.  

Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde mükellefe tebliğ edilmeyen vergiler zaman aşımına uğrarlar.

 

Av.Muhammet Özer

 

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
9 Ekim

Kentsel Dönüşüm

 

A) KENTSEL DÖNÜŞÜM NEDİR?

Kentsel dönüşümü kısaca; ” Çökme ve bozulma olan kentsel mekanın ekonomik, toplumsal, fiziksel ve çevresel koşullarını kapsamlı ve bütünleşik yaklaşımlarla iyileştirmeye yönelik uygulanan strateji ve eylemlerin bütünü” olarak tanımlayabiliriz.

B) KENTSEL DÖNÜŞÜM SÜRECİ

Can ve mal kaybının meydana geldiği doğal afetler gerçekleşmeden önce gerekli tedbirlerin alınması, zararın oluşmadan engellenmesi ve vatandaşların sağlıklı ve güvenli bölgelerde ve binalarda yaşamasını sağlamak amacıyla 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında düzenlenmiş olan kanun ve yönetmelikler doğrultusunda kentsel dönüşüm süreci şöyledir:

  1. Belediye, il özel idaresi, TOKİ, Bakanlık veya malikler, Uygulama Yönetmeliği’nde belirtilen belgeler ile yetkili lisanslı kurum ve kuruluşlar tarafından talep edilebilen tespite konu olan yapının bulunduğu ildeki Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğüne, Uygulama Yönetmeliği uyarınca düzenlenen raporun bir örneği gönderilir. Müdürlükçe incelenen risk tespit raporu, herhangi bir eksiklik bulunmaması halinde tapu kütüğüne işlenmek üzere, ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Böylece satış ve kiralamalarda yapının riskli olduğunun bilinmesi sağlanır.
  2. Bakanlıkça veya İdarece yapılan riskli yapı tespitlerine karşı malikler veya kanunî temsilcilerince 15 gün içerisinde riskli yapının bulunduğu Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü’ne verilecek bir dilekçe ile itiraz edilebilir. Aksi takdirde tebligat tarihinden itibaren İdarece altmış günden az olmamak üzere belirlenen süre içinde yapının yıktırılması gerektiği de belirtilmek suretiyle, aynî ve şahsî hak sahiplerine tebliğ edilir ve yapılan bu tebligat Müdürlüğe bildirilir.
  3. Riskli yapı tespitlerine yapılacak itirazlar;  Üniversitelerce belirlenen 4 üye ve  Bakanlıkça belirlenen 3 üye,olmak üzere toplam (7) üyeden teşkil olunan Teknik Heyetler’ce   incelenir. Riskli yapı tespitinin, itiraz üzerine değişmesi halinde, durum aynı şekilde ilgili tapu müdürlüğüne bildirilir. Teknik heyetin almış olduğu kararlar, dayanakları ve ilmi gerekçeleri de belirtilmek suretiyle yazılır ve itiraz edene bildirilir. Heyet İtiraz sonucu teknik heyetçe verilecek karara karşı idare mahkemelerinde iptal davası açılabilir ancak açılan davada yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.
  4. Riskli alan içinde veya dışında olup ekonomik ömrünü tamamlamış olan ya da yıkılma veya ağır hasar görme riski taşıdığı ilmî ve teknik verilere dayanılarak tespit edilen yapıyı veya yapıların yıkımı için 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun madde 5/3 ve 5/4’te şöyle denilmektedir; “Uygulamaya başlanmadan önce, riskli yapıların yıktırılması için, bu yapıların maliklerine altmış günden az olmamak üzere süre verilir. Bu süre içinde yapı, malik tarafından yıktırılmadığı takdirde, yapının idari makamlarca yıktırılacağı belirtilerek ve tekrar süre verilerek tebligatta bulunulur. Verilen bu süre içinde de maliklerince yıktırma yoluna gidilmediği takdirde, bu yapıların insandan ve eşyadan tahliyesi ve yıktırma işlemleri, yıktırma masrafı ile gereken diğer yardım ve krediler öncelikle dönüşüm projeleri özel hesabından karşılanmak üzere, mahallî idarelerin de iştiraki ile mülki amirler tarafından yapılır veya yaptırılır.  5. madde de belirtilen usullere göre süresinde yıktırılmadığı tespit edilen riskli yapıların yıktırılması, Bakanlıkça yazılı olarak İdareye bildirilir. Buna rağmen yıktırılmadığı tespit edilen yapılar, Bakanlıkça yıkılır veya yıktırılır. Uygulamanın gerektirmesi hâlinde Bakanlık, yukarıdaki fıkralarda belirtilen tespit, tahliye ve yıktırma iş ve işlemlerini bizzat da yapabilir.”
  5. Yıkım sonrasında kat mülkiyeti ve kat irtifakı hakları kendiliğinden sona erer. Malikler arsa payları oranında 2/3 çoğunlukla kendi aralarında riskli binanın yıkıp yeniden yapılma şartlarında anlaşabilirler. Bu anlaşmaya şartları içeren bir sözleşme örneği eklenebilir. Kanun, maliklerin 2/3 oranında kendi aralarında anlaşamamaları halinde önce kamulaştırma yapma ve sonrasında bu binayı yeniden yapma konusunda Devleti yetkili kılmıştır. Devlet maliklerin anlaşamaması halinde eğer bir biçimde kamu yararı varsa (mesela çevre için bu binanın boş kalması, enkaz halinde durması sakıncalıysa veya riskli alanlarda projeye dahil edilmesinde fayda görülüyorsa) bu mülkü kamulaştırabilmekte ve sonrasında yeniden yapma işlerini bizzat yapabileceği gibi, maliklerin bir kısmını da anlaşmaya dahil ederek, müteahhitlerle kat karşılığı veya hasılat paylaşımı gibi modellerle anlaşma yollarını kullanabilir.

C) KENTSEL DÖNÜŞÜME İLİŞKİN İŞLEMLERDE YARGI YOLU

1) Risk Tespit Raporuna İtiraz

6306 Sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliği 7. madde 5. fıkra gereğince, ne tür binaların riskli yapı teşkil ettiği yukarıda açıklanmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda, riskli yapı tespiti yapıldıktan sonra, bu durum bir “risk tespit raporu” ile ayni hak ve şahsi hak sahiplerine tebliğ edilir. Aynı maddenin 6. fıkrasına göre de, risk tespit raporunun tebliğinden itibaren 15 gün içinde, hak sahiplerinin, riskli yapının bulunduğu yerdeki Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Müdürlüğü’ne dilekçe ile itiraz hakları mevcuttur.

2) Risk Tespit Raporuna Karşı İptal Davası

Hak sahipleri, itiraz yolunu kullanmayıp, 6306 Sayılı Kanun’un 6.maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca, risk tespitinin hak sahiplerine tebliğinden veya öğrenilmesinden itibaren 30 gün içerisinde İYUK uyarınca bir iptal davası da açılabilmektedirler. 6306 Sayılı Kanun’un 6. maddesinin 9. fıkrası gereğince, risk tespit raporlarının hukuka aykırı olması sebebiyle açılacak iptal davasında, yürütmenin durdurulması kararı verilmeyecektir.

Kentsel dönüşüm uygulamalarında; dönüşüm alanının tespiti, uygulanacak proje ve proje kapsamında alınacak kararlar gibi birden fazla idarî işlem söz konusu olabilmektedir. Bu işlemlerin her biri ayrı ayrı kesin ve icraî nitelikte idarî işlemler olup, bu işlemlerden dolayı menfaatleri ihlâl edilenler tarafından dava konusu edilebilir. Ancak, 306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun madde 6/9 “Bu Kanun uyarınca tesis edilen idari işlemlere karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca dava açılabilir. Bu davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.” denmektedir.

Belediye Kanunu madde 73’te ise “Kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanlarında bulunan yapıların boşaltılması, yıkımı ve kamulaştırılmasında anlaşma yolu esastır. Kentsel dönüşüm ve gelişim projesi kapsamında bulunan gayrimenkul sahipleri ve belediye tarafından açılacak davalar, mahkemelerde öncelikle görüşülür ve karara bağlanır. ” denilmektedir.

D) 02.06.2013 TARİHLİ AFET RİSKİ ALTINDAKİ ALANLARIN DÖNÜŞTÜRÜLMESİ HAKKINDA KANUNUN UYGULAMA YÖNETMELİĞİ İLE GELEN DEĞİŞİKLİKLİKLER

1) Yeni 7.madde ile;

Tebligat Usulü

Riskli yapı tespit raporlarında tespite konu binanın Ulusal adres veri tabanındaki adresi ve bina kodunun yer alması zorunluluğu getirilmiştir.Riskli yapı tespitlerine yapılan itirazları inceleyen komisyonun raporda gördüğü eksiklikler  30 gün içerisinde giderilecektir. Tapu müdürlükleri tarafından yapılan tüm bildirimlerde şahısların Ulusal Veri Tabanındaki adreslerine tebligat zorunluluğu getirilmiş ayrıca “TÜM TEBLİGATLARIN TEBLİGAT KANUNUNA GÖRE YAPILMASI” şartı getirilmiştir. Yani artık Tapu Müdürlükleri mektup yoluyla değil yasal tebligat yoluyla tebliğ ettireceklerdir.

2) Yeni 8.madde ile;

Anlaşma Halinde Yıkım Usulü

Riskli yapılarda malikler anlaşma sağlamış ve taşınmaz tahliye edilmiş ise artık 60 günün sonu beklenmeyecek ve maliklerin yazılı muvafakati, elektrik,su, doğalgaz vb. hizmetlerin kapatıldığı belgelenmek kaydı ile 6 gün içerisinde yıkım ruhsatı belediyelerce verilecektir. 2 ayda bir belediyeler riskli yapıların yıkılıp yıkılmadığını kontrol edecek ve bu şekilde yıkımı yapılmayan ve geciktirilen yerlerde yıkım hızlıca gerçekleştirilecektir.

3) Yeni 15.madde ile;

Riskli yapıların bulunduğu parsellerde, riskli alanlarda ve rezerv yapı alanlarında yapılacak uygulamalar

  1. Taraflar arasında önceden oy birliği sağlanmamış ise SPK (Sermaye Piyasası Kuruluşu) tabi değerleme şirketinden rapor alınarak kat maliklerini noter marifeti ile toplantıya çağrılması şartı getirilmiştir. Buna göre maliklere önce herhangi bir usule tabi olmadan kendi aralarında oy birliği ile anlaşma şartı getirilmiş bu sağlanmaz ise tek toplantı yapılması ve bu toplantıdan önce SPK’ ya tabi değerleme şirketinden rapor alarak bu rapor üzerinden anlaşma yapılması, bu olmaz ise 2/3 arsa payı oranına karar alınması şartı getirilmiştir.
  2. Noter marifeti ile toplantıya çağrıda artık tek bir malikinde toplantı daveti esastır. Yani yönetici denetçi veya 1/3 kat maliki zorunluluğu kaldırılmıştır.
  3. Toplantıdaki en önemli usul taşınmazın değerinin korunması suretiyle anlaşma yapılmasıdır.
  4. Bakanlık 2/3 kuralına katılmayarak arsa payını satın aldığı kişilerle konut ve işyeri sözleşmesi yapabilecektir.
  5. Binanın yıkılması sonrasında arsanın satılmasına karar verilmesi halinde öncelikle satışın Bakanlığa yapılması şartı getirilmiştir.
  6. Bir parselde birden fazla yapı var ve hepsi riskli yapı ise bu yapıların yeniden yapımında tamamının 2/3 arsa payı üzerinden karar alınacaktır.
  7. Bir parselde birden fazla yapı var ve bir kısmı riskli yapı ise bu yapılar üzerine riskli yapı şerhi işlenecek olup, risksiz yapılardan ifrazı mümkün ise ifraza parsel üzerindeki bütün maliklerin 2/3’ü oranında karar verilecektir.
  8. Riskli alanlarda ve riskli yapılarda birden fazla yapı bulunması halinde risksiz yapı uygulama dışı tutulabilecektir. İfraz yapılarak risksiz yapı korunacaktır. İfraz mümkün değil ise maliklerin anlaşması ile bina korunabilir. Ancak uygulama bütünlüğü açısından risksiz yapının bakanlıkça uygulamaya tabi tutulması ön görülebilir.

E) ESKİYEN, EKONOMİK ÖMRÜNÜ DOLDURMUŞ TAŞINMAZLARDA YENİDEN İNŞAAT SÜRECİ VE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

Eskiyen bina ve sitelerin 6306 sayılı Kanun doğrultusunda önlerinde bulunan yıkılıp yeniden yapım sürecini şöyle özetleyebiliriz: Bakanlık onay yazısının tebliğinden sonra, yaklaşık 60 gün içinde bina maliklerinin en az 2/3 çoğunluğu ile Bina Ortak Karar Protokol’ü imzalanır. Bina Ortak Karar Protokolü bağlı bulunulan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı il kentsel dönüşüm müdürlüğüne sunulur. Bu protokolde riskli yapının yıkımı kararı alınır. Ortak Karar Protokolünde binanın yıkılmasının nasıl olacağı, arsa paylarına karşılık yeni inşaatta nasıl paylaşım yapılacağı, inşaatın nasıl yapılacağı, yüklenici ile paylaşımının nasıl yapılacağı, yeniden inşaatı için Bakanlık onayı ile kentsel dönüşüm kredisinden yararlanılması gibi ilke kararları ve konular da yer alır.

6306 sayılı Kanunun 6. maddesine göre; bina yıkıldıktan sonra maliklerin veya Bakanlığın talebi ile kat irtifakı ve kat mülkiyeti kaldırılır, arsa payları malikleri adına kaydedilir. Maliklerle müteahhidin veya inşaat şirketinin yaptığı anlaşma doğrultusunda ayrılma, birleştirme ve arazi düzenlemesi yapılır.

Ortak Karar Protokolü’ne katılmayan üçte bir bağımsız bölümlere ilişkin arsa payları, Bakanlığın belirleyeceği rayiç bedelden az olmaması şartıyla açık arttırma yoluyla diğer kat maliklerine ( 2/3 çoğunluk sağlayan ) açık arttırma yoluyla satılır. 6306 sayılı Kanun’un Uygulama Yönetmeliğinin 11. maddesinde taşınmazın değerinin idare bünyesinden en az üç kişiden teşkil olunacak kıymet takdir komisyonları marifetiyle veya hizmet satın almak suretiyle yapılacağı belirtilmiştir. Taşınmazın değeri belirlenirken taşınmazın sınırı, yüzölçümü ve cinsini gösteren harita veya kroki yapılır veya hizmet alınan kuruluşa yaptırılır. Bu 1/3 lük payın, diğer 2/3 oranında hissedar olan kat maliklerince alınmaması halinde bu hisse Maliye Hazinesi tarafından bedeli ödenerek satın alınır.

F) HARÇ VE DİĞER MASRAFLARA İLİŞKİN YARDIM

Kanun uyarınca yapılacak olan işlem, sözleşme, devir ve tesciller ile uygulamalar; noter harcı, tapu harcı, belediyelerce alınan harçlar, damga vergisi, veraset ve intikal vergisi, döner sermaye ücreti ve diğer ücretlerden ve banka ve sigorta muameleleri vergisinden muaf olacaktır.

Anlaşma ile boşaltılan binalardaki kat maliklerine Kira yardımı, konut sertifikası, düşük faizli kredi imkanları sunulmaktadır.

02.06.2013 tarihli yeni yönetmelik ile kentsel dönüşüm yasası kapsamındaki muafiyetlerin tamamı belirtilmiştir. Buna göre;

  1. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince noter harçları
  2. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince tapu ve kadastro harçları
  3. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince belediyelerde alınan harçlar
  4. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca damga vergisi
  5. 7338 sayılı Veraset İntikal Vergisi kanunu uyarınca veraset intikal vergisi
  6. Belediye Gelirleri kanunu ve İmar kanunu uyarınca döner sermaye adı altında alınan ücretler ile otopark yönetmeliği uyarınca belediye meclis kararı ile belirlenen her türlü ücret
  7. Kullanılan krediler nedeniyle 6802 sayılı Gider Vergisi Kanunu uyarınca alınması gereken banka ve sigorta muameleleri vergisi alınmayacaktır.

G) KİRA YARDIMI

02.06.2013 Tarihli Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. Maddesi uyarınca; anlaşma ile tahliye edilen uygulama alanındaki yapılar ile uygulama alanı dışındaki riskli yapıların maliklerine tahliye tarihinden itibaren konut ve işyerlerinin teslim tarihine veya ilgili kurumca belirlenecek tarihe kadar, mümkün olması hâlinde geçici konut veya işyeri tahsisi, mümkün olmaması hâlinde ise, Bakanlıkça kararlaştırılacak aylık kira yardımı yapılabilir.

  • Kira yardımı aylık 600 Türk Lirasını, yardım süresi ise, 18 ayı geçemez.
  • Aylık kira bedeli, her yıl Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Tüketici Fiyatları Endeksi oranında güncellenir.
  • Yapılacak kira yardımının ilk beş aya kadar olan kısmı, taşınma masrafları da dikkate alınarak peşin olarak ödenebilir.

Yapılarda kiracı veya sınırlı aynî hak sahibi olarak ikamet edenlere veya işyeri işletenlere, Bakanlıkça belirlenecek oranda defaten kira yardımı yapılabilir.

Dönüşüm Projeleri Özel Hesabından yapılacak kira yardımları;

  • Uygulama alanında kira yardımı talebinin uygulamayı yapan İdare veya TOKİ’ ce uygun görülmesi ve onaylanmak üzere Bakanlığa gönderilmesi üzerine, ilgililerine ödenmek üzere İdare veya TOKİ’ nin hesabına,
  • Uygulama alanı dışındaki riskli yapılarda kira yardımı talebinin Müdürlükçe uygun görülmesi ve onaylanmak üzere Bakanlığa gönderilmesi üzerine, doğrudan riskli yapı maliklerinin hesap numaralarına yapılır.

Dönüşüm Projeleri Özel Hesabından aynı kişiye hem kira yardımı ve hem de faiz desteği yapılamaz. Kira yardımından faydalananlar faiz desteğinden, faiz desteğinden faydalananlar ise kira yardımından faydalanamaz. (1)

[1] Kentsel Dönüşüm Hukuku Prof. Dr. Gürsel Öngören- Prof. Dr. N. İlker Çolak 

 

 

 

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
23 Eylül

6552 SAYILI TORBA YASA İLE ASIL İŞVERENLERE GETİRİLEN BİR KISIM YÜKÜMLÜLÜKLER

6552 Sayılı Torba Kanunla 4857 sayılı yasanın  36, 56 ve 112. maddelerine yapılan bir kısım ekleme ve değişiklikler ile yeni düzenlemeler getirilmiştir. Bu düzenlemeler ile taşeron işçileri ve taşeron işçi çalıştırma konularında yenilikler ,asıl işverenlere veya asıl işveren konumundaki kamu kurumlarına bir kısım yükümlülükler getirilmiştir.

Buna göre;

Torba Yasanın 3.maddesiyle ,4857 sayılı İş Kanununun “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36. maddesinde değişiklik yapılmış, yapılan değişiklikle; asıl işveren, alt işverende çalışan işçilerin ücretlerinin ödenip ödemediğini, işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etme ve varsa ödenmeyen ücretleri, alt işveren/taşeronun, hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırma yükümlüğü getirilmiştir.

Yine Torba Yasanın 6.maddesiyle ,4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık ücretli iznin uygulanması” başlıklı 56.maddesinde taşeron işçilerinin yıllık izin hakları ile ilgili düzenleme yapılmıştır. Buna göre bundan böyle , taşeron işçilerinden, bağlı olduğu taşeron değiştiği hâlde aynı işyerinde çalışmaya devam edenlerin yıllık ücretli izin süresi, aynı işyerinde çalıştıkları süreler dikkate alınarak hesaplanacaktır. Böylece, taşeronların değişmesi halinde, yeni taşeron işçilerin önceki çalışma süresini de dikkate almak zorunda kalacak, yıllık izni hak etmede esas alınan bir yıllık sürenin hesabına kendisinden önceki taşeron veya taşeronlar dönemindeki çalışma süresini de dahil edecektir.

Ayrıca, asıl işverene ve  asıl işveren konumundaki kamu kurum ve kuruluşlarında ise ilgili kamu idaresine, taşeron tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerinin kullanılıp kullanılmadığını kontrol etme ve ilgili yıl içinde kullanılmasını sağlama, taşerona ise İş Kanunun 56. maddesinin altıncı fıkrasına göre tutmak zorunda olduğu izin kayıt belgesinin bir örneğini asıl işverene verme, kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili kamu idaresine verme yükümlülüğü getirilmiştir.

Torba Yasanın 8.maddesiyle ,4857 sayılı İş Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112. maddesine eklenen fıkralar ile kamuda çalışan taşeron işçilerinin kıdem tazminatı haklarıyla ilgili olarak bazı güvenceler getirilmiştir.

Buna göre;

Alt işverenin yani taşeron işçisinin bağlı olduğu taşeronun değişip değişmediğine bakılmaksızın, aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu işyerlerinde oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas çalışma süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit edilecek. Yani, ihale sözleşmelerinin yenilenmesi veya başka nedenlerle işçinin bağlı olduğu taşeron kaç kez değişirse değişsin fark etmez, kıdem tazminatına esas çalışma süresinin tespitinde, işçinin o kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde aralıksız olarak çalıştığı sürenin tamamı esas alınacak.

İşçinin çalıştığı taşeronlar değişmiş olsa dahi , son taşeron ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14.maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların, kıdem tazminatı ilk işe girdiği tarihten itibaren geçirdiği toplam çalışma süresi esas alınarak ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenecektir.

Eğer işçi, aynı taşerona bağlı olarak ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde, ancak farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış ve kıdem tazminatı almayı hak edecek şekilde işten çıkmış ya da çıkarılmışsa, bu işçinin kıdem tazminatı da farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenecektir.

Taşeron ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, taşeron tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam edilen ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren, işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenecektir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde ise işçi aradaki farkı taşerondan talep edebilecektir.

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
22 Eylül

İŞYERİ DEVRİNİN ESAS VE SONUÇLARI

İş yerinin devri, işyerinin tamamının ya da bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devridir. İşyerinin tamamı ya da bir bölümü üzerindeki hakların, herhangi bir nedenle, iş sözleşmesinin tarafı olan işverenden başka bir işverene geçmesi ve işyerinin bu ikinci işverenin, yönetiminde faaliyetini sürdürmesi halinde işveren değişikliğinden söz edilebilir. İşveren değişikliğinde,  asıl işverenin, işyeri üzerindeki yönetim yetkisini başka bir işveren lehine yitirmesi dolayısıyla iş sözleşmesinin tarafı olma sıfatının ortadan kalkması ve işveren değişmesine rağmen, işyeri faaliyetlerinin varlığını koruması esaslı unsurdur. 

İşyeri devri gerek işverenler ,gerekse işçiler açısından bir kısım sonuçları doğurur. Devrin esasları ve sonuçları, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde düzenlenmiştir.  İlgili madde , işyerinin veya bir bölümünün devrinde, devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla birlikte devralan işverene geçeceğini öngörmüştür.

Maddenin  3. fıkrasında , devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken tüm borçlardan ise, devreden işverenle devralan işvereni birlikte sorumlu tutmuştur. Ancak devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu da hükme bağlanmıştır. 

4857 sayılı yasanın 120. maddesi  ile ,  1475 sayılı İş Kanununun “kıdem tazminatı” başlıklı 14. maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.Bu madde halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemleri bakımından, işyeri devirlerinde belirtilen hükmün uygulanması gerekir.

Yasaya göre, işçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya aralıklarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. İşyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak iş yerini devreden iş verenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali durumunda da  Türk Medeni Kanununun 599. Maddesi doğrultusunda, mirasçıların miras bırakanın ölümü ile mirasa bir bütün olarak hak kazanacakları açıklanmıştır. Bu durumda mirasın reddi hükümleri dışında mirasçıların tümü işveren sıfatını almıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi halinde, bu işlem de bir tür işyeri devridir. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (1)

Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da imkan dahilindedir. Bu işlem de yine bir tür işyeri devridir

Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de yine bir tür işyeri devridir

Tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi de yine işyeri devrine örnektir. ( 2)

İşyerinin devri, iş veren açısından bir  fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı zamanda işyeri devri iş koşullarında bir başkalaşma içermedikçe kural olarak işçiye haklı fesih imkanı vermez.

İşyerinin devri başlı başına ,  çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmeyeceği için,Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarına göre sadece işyerinin devri, sebebiyle işçi tarafından bu gerekçe ile yapılacak fesih haklı bir fesih olmayacaktır.İşçi sadece devir gerekçesi ile iş akdini feshedemez. Ancak işçi bu devir ile çalışma koşullarının başkalaştığı ve ağırlaştığını, bu gerekçe ile iş akdini feshettiğini iddia ederse bu yön araştırılmalıdır. (3)

Yukarıda da ifade edildiği üzere işyerinin devri halinde, kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur.1475 Sayılı Kanunun 14/2. maddesinde devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesinde sözü edilen devreden işveren için 2 yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. Kıdem tazminatı hesabında, işyerinin devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Ancak devralan işverenin kıdem tazminatında sorumluluğu konusunda bir sınırlama yoktur. Devralan işveren , işçinin önceki ve kendi dönemindeki tüm çalışma dönemindeki hizmet süreleri üzerinden ve son ücretine göre hesaplanacak kıdem tazminatından sorumludur. Devirden önceki döneme ilişkin kıdem tazminatından önceki işverenin sorumlu olduğu yönünde bir savunma ileri süremez. İşçi , kıdem tazminatının tamamını devralan son işverenden talep etmek zorunda değildir.İsterse devirden önceki dönemler ile ilgili olarak devreden işverene de başvurabilir.İşçinin kıdem tazminatını devralan son işverenden talep etmesi ve devralan işverenin bunu ödemek zorunda kalması halinde,kıdem tazminatının tamamını ödeyen son işveren, işçiyi çalıştırdığı süre ve son ücreti ile sorumlu olmak üzere devreden önceki işverenlere rücu hakkını kullanabilir.

İhbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden sorumluluk ise feshe bağlı diğer haklar gibi son işverenin yükümlülüğünde olup,devreden işverenin bu işçilik alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. Yani devralan işveren ihbar tazminatı ile kullandırılmayan izin ücretlerinden tek başına sorumludur.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. İş ve işyeri devri anlamına  gelecek işlemlerde bu hususa da dikkat edilmelidir. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumludur.

İşçinin , asli işveren nezdinde, alt bir işverene bağlı olarak çalışırken, ara vermeden diğer işverene, iş akdinin devri halinde, işçinin “iş akdinin feshedildiği” gerekçesi ile devreden işverene dava hakkı var mıdır ?

Eğer yapılan devir ile işçi ara vermeden, diğer işverene bağlı olarak aynı işyerinde ve koşullar ağırlaşmadan çalışmaya devam etmiş ise bu durumda işyerinin açık bir şekilde devredilmeyip zımni olarak devredilmesi söz konusudur. Devreden işveren tarafından Sosyal Sigortalar Kurumuna yapılan çıkış bildirimi alt işverenin kurumsal açıdan yaptığı olağan bir işlem olup, yeni işverene yapılan devri ortadan kaldırmayacaktır. Bu durumda geçerli bir devir söz konusu olup, devreden işveren açısından feshe bağlı kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağı borcu oluşmaz.

İş sözleşmesinin sona erme tarihi, işçilik hak ve alacakları açısından açılacak davaların zamanaşımı süresinin başlangıcıdır.

-Ücret alacakları beş yıllık zamanaşımına tabidir.

-Gerek İş Kanunu’nda, gerekse Borçlar Kanunu’nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden kıdem ve ihbar tazminatı, hakkın doğumundan itibaren Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabidir.

-Ücret ve ikramiye alacağı, dava tarihinden geriye doğru gidilmek üzere beş yıllık zamanaşımına tabidir.

-Fazla çalışma, genel tatil, bayram ve yıllık ücretli izin paraları beş yıllık zamanaşımına bağlı işçilik haklarındandır.

Zamanaşımına ilişkin bu genel hükümler, işyerinin devrine ilişkin ilkelere uygulandığında ; son işveren nezdinde çalışırken iş akdi feshedilen işçi açısından açılacak davalarda, feshe bağlı olmayan haklar açısından önceki işverenin döneminde geçen süreler açısında  bu sürelere dikkat edilmesi gerekeceği açıktır.

Öte yandan işçinin hak kazanıp da kullanmadığı feshe bağlı yıllık izin sürelerine ait ücretlerin zamanaşımı, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren beş yıldır. Yani işçi iş akdinin sona erdiği tarihten itibaren beş yıl içinde dava açmak kaydıyla, gerek eski işveren gerekse yeni işveren nezdinde çalışırken, kullanmadığı bütün sürelere ait izin ücretlerini talep edebilir.Yeter ki  beş yıllık zamanaşımı süresi içinde içinde dava açsın.Yine bu davada tek ispat şartının imzalı izin defteri olduğu da unutulmamalıdır. Bu açıdan işyeri devirlerinde bu husus da dikkat edilmesi gereken önemli noktalardan birisidir.

 

Av.Muhammet Özer (4)

 

 

 

—————————————————————————————————————————

(1)Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.

(2)Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.
(3)Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/ 28944 K.
(4)İstanbul Barosu Avukatı

Detaylar
Posted by Muhammet Özer | no comments
Daha Eski Daha Eski 1 2 3