31 Ocak

İDARİ İŞLEMLERİN TESİSİNDE TAKDİR YETKİSİ, SEBEP VE KEYFİLİK

İdare Hukukunda idari işlemlerin unsurları, doktrinde ve yargı kararlarında genellikle yetki, şekil, sebep, konu ve amaç olarak sayılmaktadır. Bu beş unsura altıncı bir unsur olarak “usul” de eklenmekte ise de geleneksel olarak doktrinde ve içtihatlarda “usul” unsuru “şekil” unsurunun bir parçası olarak kabul edilmektedir. Bu durumun nedeni ise pozitif hukukumuzda idari işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuki denetimlerinin yapılmasının öngörülmesidir. Nitekim 06.01.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 2/a maddesi idari işlemlerin “yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı” oldukları iddiasıyla iptal davası açılmasından  söz edilmektedir.

İdari  işlemin unsurlarından olan “sebep”:, “karar alınmadan, işlem tesis edilmeden önce varolan ve idareyi belli bir karar veya işleme götüren hukuki veya işleme götüren hukuki veya fiili durum” ; “idari otoriteyi, bir tasarrufu ittihaza yönelten dürtü”; yönetimi işlem yapmaya yönelten etkenler”; “idari işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler” olarak ifade edilmektedir.

Sebep unsurunun tanımından anlaşılacağı üzere, idari işlemin mutlaka bir sebebe dayanması gerekir ve bu sebep objektif nitelikte olmalıdır. İdare kendisini böyle bir karar almaya sevk eden sebebi göstermek mecburiyetindedir.”

Bir idari işlemin sebep unsuru yönünden yargısal denetim yapılırken, yargı organı, idarenin işlem tesisine gösterdiği sebebin hukuka ve gerçeğe uygun olmasını inceleyecektir. İdarenin gerek işlem tesis ederken, işlem tesis ederken sebep göstermemiş ise yargılama sırasındaki savunmasında gösterdiği sebebin hukuka ya da gerçeğe aykırı olması durumunda işlemin iptali söz konusu olacaktır

İdari işlemin unsurlarından olan sebep unsurunun yukarıda belirtilen tanımlarından da anlaşılacağı üzere, idari işlemin mutlaka bir sebebe dayanması gerekir ve bu sebep objektif nitelikte olmalıdır. İdareyi işlem tesis etmeye götüren sebep, maddi ve fiili bir olay yada hukuki bir durum olarak kendini gösterebilmektedir. İdari işlemlerin sebepleri üç değişik şekilde bulunabilmektedir: İşlemin sebebinin açıkça belirtilmesi zorunluluğu, işlemin sebebinin açıkça belirtilmemesine rağmen belirsiz de olsa idarenin bir sebep göstermekle yükümlü tutulması ve idarenin sebep gösterme zorunluluğunun bulunmaması. Son iki durumda idarenin takdir yetkisi ilk durumda ise bağlı yetkisi söz konusu olabilmektedir.

İdarenin, bir işlemi belirli bir sebebe dayanarak yaptığını söylemesi ve sebebi zikretmesi halinde zikredilen sebebin yokluğu veya hakikate aykırılığı, tasarrufun sakatlığı ve iptali sonucunu doğurur. İdarenin işlemin sebebini vasıflandırmasındaki hatası ise ayrı bir iptal sebebidir.

Özellikle idarenin takdir yetkisi söz konusu olduğunda, sebep ikamesi çok daha dikkatli kullanılmalı hatta kullanmaktan kaçınılmalıdır. Zira bu durumda idarenin takdir yetkisine müdahale, idarenin yerine geçerek karar verme sonucu doğabileceği dikkate alınmalıdır.

İdari işlemlerin tesisinde, idareye tanınmış bulunan takdir hakkı hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması sorumluluğu bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı keyfilikten, kişisel ve duygusal değerlendirmelerden kaçınıldığı, keyfilikten, kişisel ve sübjektif değerlendirmelerden uzak olunduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Ne var ki idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığı kullanılan takdir hakkında hukuka aykırılık bulunduğu savının ileri sürülmesi halinde, idari yargı yoluyla bunun araştırılması, bir başka deyişle takdir hakkının sınırlarının aşılıp aşılmadığının saptanması gerekmektedir. İdarenin sınırsız ve mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari denetime tabi olmadığı yönünde yorumlamak ve uygulamak, Anayasanın öngördüğü hukuk devleti ile bağdaşamaz.

Anılan yetkinin özellikle, yüksek mahkemelerce olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.

Ayrıca, takdir yetkisinin bulunduğu hallerde bile, idari yargı yeri yargıcı, idari işlemi amaç öğesi yönünden de denetlemek durumundadır.

Gerçekten idarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken ve günlük ihtiyaçların yerine getiriliş biçimini belirlerken bir takdir hakkına sahip olduğu muhakkaktır. Ancak bu halde dahi, idare, idari işlemin amaç öğesi açısından, kamu yararı ile bağlıdır ve bu yönden yaptığı idari işlemler üzerinde bir yargı denetimi yapılmak gerekir. 

Bunların dışında, idarenin yetkisini kanunun amacına aykırı bir biçimde kullanması hali, başlı başına bir hukuka aykırılık teşkil eder ve bunun kaçınılmaz sonucu olarakta, işlem amaç öğesi açısından sakat bir işlem durumuna girer. Bu durumda da, takdir yetkisinin amaç unsuru açısından sakatlandığını kabul etmek gerekmektedir.

Takdir yetkisinin ne olduğunu veya neden var olduğunu açıklayan çeşitli kuramlar geliştirilmiştir. Bu kuramlardan çıkarılabilecek en önemli sonuç, idarenin az ya da çok takdir yetkisine sahip bulunması zorunluluğu; bu yetkinin bir bakıma idari yaşamın gerçeklerinden kaynaklandığı şeklinde özetlenebilir. Takdir yetkisi, belirli olguların varlığı halinde, İdarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerinden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkânıdır. Takdir yetkisi “keyfi”lik demek değildir. İdare takdir yetkisini kullanırken bazı ilkelere uymak zorundadır.


Bu ilkeler aşağıdaki gibi sıralanabilir:

a)İdare, takdir yetkisini kullanırken her şeyden önce, yasanın koyduğu sınırlar içerisinde kalmalıdır.

b)İdare, takdir yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine önem vermelidir.

c)İdare, takdir yetkisini kamu yararı için kullanmalıdır.

d)İdare, takdir yetkisini gerekçeli kullanmalıdır

Takdir yetkisi, kamu görevlileri için, hukuk tarafından onlara resmi olarak bazı durumlarda kendi vicdani kanaatlerine ve iradelerine göre başkalarının
vicdani kanaati veya düşünceleri tarafından sınırlanmaksızın hareket etme iktidarı veya hakkı anlamına gelir

Takdir yetkisi sınırsız değildir. Bu nedenle idare takdir yetkisini kullanırken, keyfi biçimde davranamaz. Gerekli inceleme ve araştırmaları yaptıktan, bunları somut kanıtlarla destekledikten sonra takdir yetkisini kullanmalıdır. Takdir yetkisinin olduğu durumlarda bile idare haklı gerekçe göstermek zorundadır.

Kendisine takdir hakkı tanınmış olan kişi veya merci, bu hakkını kullanırken “yasa veya anayasa bana takdir hakkı vermiştir, ben de böyle takdir ettim” diyerek keyfî kararına meşruiyet zemini açamaz. 

Takdir hakkının kullanılmasının keyfî olmayacağı hususu en açık biçimde Medenî Kanun’da dile getirilmiştir. MK’nun 4. maddesi şöyle diyor: “Kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda (…) hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir” demektedir. Aynı kanunun 1. maddesi ise, hakkında kanunî hüküm bulunmayan meselede hâkimin örf ve âdete göre, örf ve âdet de yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı bu meseleye dair nasıl bir hüküm koyacak idiyse ona göre hükmeder, dedikten sonra; hâkimin hükümlerinde ilmî içtihatlardan ve yargı kararlarından istifade edeceğini, bildiriyor. 

Denebilir ki, bu hususlar, Medeni Kanunla ilgili ve o meselelerde hakimin takdir hakkının nasıl kullanılacağına ilişkin düzenlemelerdir. Fakat burada, aynı zamanda hukukun temel bir ilkesi de dile getirilmektedir. O ilke, takdir hakkının keyfî biçimde kullanılamayacağına ilişkin olarak getirilen düzenlemedir. Kamu hukukunda da, duruma aynen riayet edilmesi gerekmektedir. Kendisine bir hususta takdir yetkisi tanınmış olan bir merci, bu yetkisini gelişigüzel ve keyfi nasıl istiyorsa öylece kullanmaya mezun değildir.

İdari işlemin “sebebi”, idari makam tarafından yapılan idari işlemin doğru ya da yanlış, hukuka uygun ya da aykırı , savunulabilir ya da savunulamaz olduğuna bakılmaksızın, idari işleme temel teşkil eden mülahaza ve düşünceleri ifade eder. Bu bağlamda idare tarafında tesis edilen her işlemin bir sebebi olma zorunluluğu vardır.

İdare, bir idari işlem tesis ederken her ne kadar kamu gücü kullanıyor olsa da bu durum idareye keyfi hareket etme yetkisi vermez. İdari işlem tesis edilirken mutlaka hukuki bir nedene dayanmalıdır. Yani yapılan işlem mutlaka mevzuattan kaynaklanan bir yetkinini kullanılması biçimde ortaya çıkmalıdır. İdare bu işlemin sebebini gerekçesinde belirterek ilgilisine bildirdiği takdirde demokratik ilkelere uygun hareket ederek hukuki güvenliği tesis etmiş olacaktır. Bu sayede idari işleme muhatap olan kişi hem işlemin nedenini hem de hukuki haklarını daha iyi kullanması sağlanmış olacaktır.

Avrupa konseyi Bakanlar Komitesince 11 Mart 1980 tarihinde kabul edilen R(80)2 sayılı Tavsiye Kararı da aynı yönde düzenlemeler içermektedir.